Bir ülkenin güvenlik riskleri arttığında güvenlik önlemlerini artırması, hukuk devletinden sapma değil, tam aksine hukuk devletinin gereğidir. Bu çerçevede, OHAL’i de OHAL önlemlerini de hukuktan (hukuk devleti ilkelerinden) sapma olarak görmemek gerekir.
Olağanüstü Hal (OHAL) kapsamında, 20.11.2017 tarihinde Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu iki kanun hükmünde kararname (KHK) kabul etti.
Bu kararnameler, (24 Aralık 2017 tarih ve 30280 sayılı) Resmi Gazetede yayınlandı. 695 sayılı KHK kapsamında, Türk Silahlı Kuvvetleri’nden (155’i Kara, 155’i Deniz, 327’si Hava) 637, Jandarma Genel Komutanlığı’ndan 360, Emniyet Genel Müdürlüğünden 61, Sahil Güvenlik Komutanlığından 4 olmak üzere, kamu kurumlarda görev yapan 2.766 personel kamudan ihraç edildi. Diyanet İşleri Başkanlığından 341 personel ihraç edilirken, 18 kişi de görevlerine iade edildi. Bu KHK ile daha önce ihraç edilen 115 kişi, eski görevlerine iade edildi.
696 sayılı KHK, Terörle Mücadele Kanunu kapsamında yargılananlara tek tip elbise ve darbe teşebbüsüne direnen sivillere yasal koruma getirdi. Tek tip elbise 103. maddede düzenlendi. “5275 sayılı Kanuna aşağıdaki ek madde eklenmiştir. “EK MADDE 1- (1) 3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçlar nedeniyle tutuklu veya hükümlü bulunanlar, duruşmaya sevk nedeniyle ceza infaz kurumu dışına çıkarılmaları durumunda, ceza infaz kurumu idaresince verilen giysileri giymek zorundadır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309 ila 312 nci maddelerinde düzenlenen suçlardan tutuklu ve hükümlü olanlar badem kurusu; bu maddede belirtilen diğer suçlardan tutuklu ve hükümlü olanlar ise gri renginde göğüs ve pantolon bölümü bitişik (tulum) giysiler giyer. Ancak kadın tutuklu ve hükümlülerin giysileri bitişik şekilde (tulum) olmayabilir.
Bu madde hükümleri çocuklar ile hamile kadınlar hakkında uygulanmaz. Kadın tutuklu ve hükümlülerin giysileri ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar yönetmelikle belirlenir. (2) Bu maddede öngörülen yönetmelik bir ay içinde yürürlüğe konulur.
Bu madde hükümleri söz konusu yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulanır.” Darbeye direnen “sivillere” yasal koruma ise 121. maddede düzenlendi.
“8/11/2016 tarihli ve 6755 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 37 nci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir. “(2) Resmi bir sıfat taşıyıp taşımadıklarına veya resmi bir görevi yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında hareket eden kişiler hakkında da birinci fıkra hükümleri uygulanır.”
6755 sayılı KHK’nın 37. maddesinde, darbeye karşı direnen kamu görevlilerine sağlanan koruma kalkanına, 696 sayılı KHK ile siviller de dahil edilmiş oldu. 696 sayılı KHK’da, Terörle mücadele kanunu kapsamında yargılananlara tek tip elbise ve darbeye direnen sivillere yasal dokunulmazlık düzenlemeleri, yoğun tartışmalara neden oldu. Bu düzenlemelerin, iç hukuk ve evrensel hukuk ilkelerine uygun olup olmadığını aşağıda değerlendireceğiz.
Bu düzenlemeleri değerlendirmeden önce, OHAL rejimine ve OHAL ilanından itibaren yayınlanan KHK’lara göz atmak ufuk açıcı olacaktır.
OHAL Hukuk Devletine Aykırı mı?
Öncelikle, “hukuk devletinin”, sadece olağan dönemlerin değil, (OHAL, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali dahil) bütün dönemler için geçerli bir yönetim biçimi olduğunu belirtmek gerekir. Güvenlik ve özgürlük arasındaki denge değiştiğinde, yönetim tarzı da bu risklere göre değişir.
Hukuk teknisyenleri, güvenlik önlemlerinin artırılmasını (doğal olarak, hak ve özgürlüklere kısıtlama getirilmesini) hukuk devletinden sapma olarak değerlendirmektedir. Gerçekte “hukuk devleti” özgürlük ve güvenlik çizgilerinin tam ortasında (bileşkesinde) (terazide) durmaktadır. Özgürlüğü yatay, güvenliği de dikey bir çizgi olarak kabul edecek olursak; güvenlik çizgisi ile özgürlük çizgisi arasındaki açı, ülkenin içinde bulunduğu güvenlik riskleriyle bağlantılı olarak genişleyecek veya daralacaktır.
İki çizginin bileşkesinde durması gereken hukuk devletinin konumu da güvenlik risklerindeki değişime paralel olarak değişecektir. Bir ülkenin güvenlik riskleri arttığında güvenlik önlemlerini artırması, hukuk devletinden sapma değil, tam aksine hukuk devletinin gereğidir.
Bu çerçevede, OHAL’i de OHAL önlemlerini de hukuktan (hukuk devleti ilkelerinden) sapma olarak görmemek gerekir. Olağanüstü hal, adından da anlaşılacağı üzere, olağanüstü bir durumu, olağanüstü bir dönemi ifade etmektedir. OHAL, 1982 Anayasasının 119 ve devamı maddelerinde, 27 Ekim 1983 tarihinde yürürlüğe giren 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanununda düzenlenmiştir.
OHAL, Tabii afet, tehlikeli salgın hastalıklar veya ağır ekonomik bunalım, anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddi belirtilerin ortaya çıkması veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması hallerinde Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu kararıyla ilan edilir.
OHAL döneminde çıkarılacak KHK’lar, vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere, temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağına, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne suretle alınacağına, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceğine, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağına ve olağanüstü yönetim usullerine ilişkin hükümleri kapsar.
Mevzuatımıza göre, (fail sayısı ve sahip oldukları vasıtalar dikkate alındığında) darbe teşebbüsü, terör skalasının en üst sırasında yer almaktadır. Darbe teşebbüsüne karşı OHAL ilan edilmesi son derece normaldir. Bu rejiminin en etkili araçlarından biri KHK’lardır. KHK’lara “hızlandırılmış yasama faaliyeti” diyebiliriz. Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulu, saldırıyı bertaraf edecek KHK’lar çıkarabilir. Anayasa gereği KHK’lar, resmi gazetede yayınlandığı gün yürürlüğe girer, aynı gün meclise sunulur. Bakanlar Kurulu, 20 Temmuz 2016 tarihinden 2017 yılının sonuna kadar (695 ve 696 sayılı KHK dahil) 30 adet KHK çıkarmıştır. Bunların bir kısmı meclisin onayından geçmiş, kalan kısmı meclis gündeminde beklemektedir.
Türkiye’de daha önce de OHAL ilan edilmiş, uzunca bir süre uygulanmıştır. En son, sıkıyönetimin kaldırıldığı 19 Temmuz 1987 tarihinde ilan edilen OHAL, tam 22 yıl boyunca, 46 kez uzatılmış, 30 Kasım 2002’de (Ak Parti döneminde) kaldırılmıştır. OHAL, OHAL uygulamaları, KHK’ler, bundan önceki dönemlerde de tartışma konusu olmuştur.
KHK’lar, Anayasanın 148.maddesi gereği “yargı denetimine tabi olmadığı” için, Anayasa hukukçuları KHK’ları, OHAL dönemiyle sınırlı tutmakta, OHAL sona erdiğinde kendiliğinden hükümsüz hale geleceğini benimsemektedir. Aksi yönde görüşler olsa da, “olağanüstü bir dönemin ürünü olan KHK’ların olağan dönemde geçerli olduğunu” öne sürmek, bu rejimin doğasıyla çelişmektedir.
Yasama organının (TBMM’nin) OHAL döneminde de yasama faaliyetini yürüttüğünü, OHAL ile ilgisi olmayan konularda kanunlar çıkarmaya devam ettiğini belirtmek gerekir. Bu açıdan bakıldığında, OHAL ile ilgisi olmayan konuların KHK’lara dahil edilmemesi gerekir. Ancak, 20 Temmuz 2016 tarihinden itibaren yayınlanan KHK’lara baktığımızda, OHAL ilanıyla hiçbir ilgisi olmayan hususların KHK’lara dahil edildiğini görüyoruz. Keza temel kanunlarda, KHK ile değişiklik yapıldığını görüyoruz. Daha da önemlisi, “yasama tasarrufu” niteliğindeki (genel, soyut, sürekli, objektif, kişilik-dışı) KHK’larda “idari işlem” (bireysel işlem) tesis etme yolu açıldı. Kanun hükmünde olan KHK’ya (yasa metnine) ihraç/iade, kapatma/açma listeleri ekleniyor, bu uygulama hala devam ediyor. 2017 yılının sonlarında çıkarılan iki KHK’nın, bundan önceki KHK’lar ile benzer özellikler taşıdığını söylemek yanlış olmaz.
Darbeye Direnen Siviller Yasal Koruma
Son iki KHK’da tek tip elbise ve darbeye direnen sivillere yasal koruma yoğun tepkilere neden oldu. Değerlendirmeye, 15 Temmuz darbe teşebbüsüne direnen sivilleri de koruma kapsamına alan düzenlemeden başlayalım. Yazımızın baş tarafında belirtildiği üzere bu düzenleme, (668 sayılı KHK’nın) 8.11.2017 tarihinde mecliste onaylanan 6755 sayılı kanunun 37. maddesine EK niteliğindedir. 668 sayılı KHK’da, 15 Temmuz ve devamında (yani 16 Temmuzda) darbecilere karşı direnen kamu görevlilerinin sorumlu olmayacağına ilişkin getirilen düzenleme, sivillere de teşmil edilmiştir. 668 sayılı KHK, 15 Temmuz akşamı ve devamında darbecilere ateş eden onları yaralayan, öldüren, kamu görevlilerini yasal koruma kapsamına almaktadır.
Hukukçu olmayanlar, bu düzenleme ile suç işleyen kamu görevlilerine (askere, polise) muafiyet/af getirildiğini zannetmektedir. Gerçekte ise böyle bir durum söz konusu değildir. Ceza hukukumuzda, “darbeye teşebbüs” (TCK. 309) terör suçudur. Güvenlik güçleri, (polis, asker) bu suçun faillerine karşı mücadele etmekle yükümlüdür. Bunun sonucu olarak, bu suçun faillerine karşı silah kullanma yetkisine sahiptir. (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, 2/2 maddesi, 1982 Anayasası, 17. maddesi, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu, 24, 25, 27. maddesi, 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu, Ek. 2. maddesi, 1481 sayılı Asayişe Müessir Bazı Fiillerin Önlenmesi Hakkında Kanun. 1/B maddesi, 559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun “Zor ve silah kullanma” başlıklı 16. Maddesi, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun “Silah Kullanma Yetkisi” başlıklı 11. Maddesi, 2559 sayılı Kanunun 25.maddesi, vs.) Darbeye teşebbüs suçunun hedefi, anayasal düzen (yasamayı, yürütmeyi, yargıyı) ve kamudur (halk).
Suçun niteliği itibariyle, toplumun tamamı, (kamu görevlileri/siviller) bu suçun muhataplarıdır. Saldırıya maruz kalan siviller bu suçun muhatabı olduğundan, bu suçun faillerine karşı, saldırıyla orantılı (yumruğa yumruk, bıçağa bıçak, silaha silah) müdahaleleri, direnmeleri, “meşru müdafaa” kapsamındadır. Ceza hukukunda, meşru müdafaa kapsamında olan eylemler suç teşkil etmez.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, (28.05.2013 tarih ve 2012/1-1286 E. 2013/264 K. Sayılı kararında) “yumrukla saldırıda bulunan kişinin saldırıda bulunan kişiyi bıçaklamasını” meşru müdafaa kapsamında değerlendirmiştir. Mevzuatımızdaki açık hükümler karşısında, darbe suçuna karşı direnme zaten suç olmadığından, böyle bir düzenlemeye de gerek yoktu. Bu düzenlemeyi, “malumun ilanı” olarak da değerlendirmek de yanlıştır. Bu hüküm OHAL sona erdiğinde yürürlükten kalkacağından, darbecilere karşı direnenlerin yargılanmasını gündeme getirecektir. Böyle bir durum, hukuka güveni sarsacaktır.
Tek Tip Kıyafet
Son KHK’daki düzenlemelerden biri de, tek tip kıyafet düzenlemesidir. Bu düzenlemenin sebebi, Cumhurbaşkanına suikast timinin yargılandığı Muğla Ağır Ceza Mahkemesinde görülmekte olan davada, FETÖ sanıklarından birinin, 13.07.2017 tarihinde yapılan duruşmaya, üzerinde “HERO” (kahraman) yazan bir tişörtle katılmasıdır.
Bu eylemin, soruşturmalarda ve davalarda gerekçe bulmakta zorlanan FETÖ’nün bir operasyonu olabileceğini de belirtmek gerekir. Cumhurbaşkanı bu olaydan sonra “tek tip kıyafeti” gündeme getirmiş, bu konuda düzenleme yapacaklarını dile getirmiştir. Böyle bir düzenleme, devam eden yargılamaların üzerine gölge düşeceği için ertelenmiş, muhalefetin kaşıması üzerine son KHK’ya eklenmiştir.
Bu düzenlemeyi, Türkiye’nin taraf olduğu sözleşmeler kapsamında değerlendirelim. Bu sözleşmelerin başında AİHS gelmektedir. AİHS’de ve Ek protokollarda, tek tip kıyafetle ilgili açık bir hüküm yoktur.
Bu konu, sözleşmeye taraf ülkelerin inisiyatifine bırakılmıştır. Taraf devletlerin inisiyatifine bırakılması, bu konuda istedikleri şekilde hareket edebilecekleri anlamına gelmez.
Eğer taraf devlet, bu serbestiyi kötüye kullanırsa, AİHM, “ihlal kararı” verebilir. AİHM, Hadade/Romanya kararında, (Başvuru No: 11871/05, 24.09.2013) başvurucunun tek tip kıyafet nedeniyle, adil yargılama ilkesinin ihlali ve aşağılandığı iddialarını kabul etmemiştir.
FETÖ sanıkları, sözleşmenin 6. maddesi (adil yargılama) kapsamında başvuruda bulunduğunda mahkeme, sadece tek tip kıyafeti değil, yargılamanın bütününü değerlendirecektir. Bu konuda, AİHS’nin 15. maddesini de dikkate almak gerekir. Bu madde “savaş veya ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlike durumunda, taraf devletlerin bu sözleşme hükümlerini askıya alabileceğini” düzenlenmektedir.
Bu düzenlemenin mimarları, AİHS’de, tek tip kıyafet ile ilgili hüküm bulunmamasını, AİHM’nin tek tip kıyafet konusunda ihlal kararının olmamasını, tek tip kıyafetin tek başına adil yargılama ilkesinin ihlali sayılamamasını, sözleşmenin 15. maddesinde OHAL döneminde sözleşme hükümleri askıya alınabileceğine ilişkin hükümleri dikkate alarak, böyle bir düzenleme yapmış olabilir. Bu düzenlemeyi yapanlar, FETÖ sanıklarının böyle bir fırsatı tepmeyeceğini, AİHM’ne başvuracaklarını da hesaba katmış olmalıdır.
FETÖ sanıkları, 15 Temmuz darbe teşebbüsüne destek veren, kendilerine kucak açan AB’nin bir kurumuna (AİHM) başvuracaktır. Türkiye ile AB ilişkileri dikkate alındığında bu mahkemenin, Türkiye ve FETÖ arasındaki bir davada tarafsızlığını koruması oldukça zordur.
Mahkeme, FETÖ’cüleri kollayıp, onların lehine karar verse, mahkemenin yanlı karar verdiği söylenecektir. Bir an için, AİHM’nin, yukarıdaki gerekçelerle, Türkiye’nin savunmasını haklı bulduğunu ve ihlal kararı vermediğini (başvuruları reddettiğini) varsayalım.
Böyle bir karar, yapılan işin hukuka uygun olduğunu mu gösterecektir? Büyük bir imparatorluğun varislerine, hukukun boşluklarına sığınmak yakışmıyor. Türkiye’nin, uluslararası denetim mekanizmalarına gerek olmadan, hukuk vizyonu olması gerekir.
Henüz yargılaması devam eden kişilere, (suçu sabit olmayanlara) badem kurusu bir kıyafet giydirilmesi, onur kırıcı (AİHS 3) değil midir? Terör suçundan yargılanmayanlar duruşmalara sivil kıyafetle gelirken, terör şüphelilerine farklı bir kıyafet giydirilmesi özgürlük hakkının ihlali (AİHS 5), ayırımcılık (AİHS 14), masumiyet karinesinin, adil yargılama ilkesinin, ihlali (AİHS 6) değil midir? Türkiye’de yargının, 2007’lere kadar asker vesayetinde, 2014 yılına kadar FETÖ vesayetinde kaldığını, çok sayıda operasyonun aracı olarak kullanıldığını biliyoruz. 15 Temmuz darbe teşebbüsünden sonra, son vasi FETÖ ile bağlantılı 5 bin civarında hakim ve savcı meslekten ihraç edildi. Deyim yerindeyse yargı, yeni bir sayfa açtı. Soruşturma aşamasında işkenceye izin vermedi, şüpheliden delile değil, delilden şüpheliye uzandı, somut delil olmadan yakalama kararı vermedi.
Şüpheli ve sanıklar, avukat hakkından yararlandı, iddianamelerde, kimin ne ile suçlandığı tek tek gösterildi. Bu davalarda sanıklar, saatlerce hatta günlerce savunmalar yaptı. Soruşturma birimleri, terörle mücadele birimleri, savcılar, hakimler, bu süreçte çok iyi bir sınav verdi.
Türkiye’nin dört bir tarafında, binlerce emniyet ve yargı mensubunun bir buçuk yıllık emeklerinin, badem kurusu bir kıyafetle kirletilmesi doğru mudur? Siyasal iktidarlar, halkın taleplerine elbette önem vermelidir. Ama bunun da bir sınırı vardır. Bu sınır hak ve özgürlüklerdir.
Ak Parti, sigara yasağını, trafik cezalarını, üniversitelere giriş sınavlarını, asgari ücreti, vs. halka sorsaydı, acaba nasıl bir sonuç çıkardı? Hukukun en önemli özelliklerinden biri, (hak merkezli) toplum mühendisliği fonksiyonudur. Evrensel hukuk ilkeleri insanlığın ortak mirasıdır. Bu kurallara razı olup boşluk/açık kapı aramak da bu çıtayı yükseltmek de bizim elimizde!
