‘Malezya’ya kaçacak, oradan getirip yargılayacağız’ (bunu diyen elini kolunu sallaya sallaya pişmiş armut gibi ortalıkta dolanıyor)
‘Korkmayın, asmayacağız, sadece yargılayacağız’ (Bunu diyen şu anda mahpus; hakkında 38 kez ağırlaştırılmış müebbet hapis isteniyor)
‘Adamı Mussolini gibi bacağından asarlar’ (bunu diyenler şu anda 4 yıl 8 ayla yargılanıyor)
‘Menderes erken seçim kararı alsaydı 27 Mayıs olmazdı’ (Bunu diyen şunu demek istiyor; Menderes gibi olmak istemiyorsan erken seçim kararı al)
‘ Umarım Erdoğan’ın da sonu Menderes’e benzemesin’ (Bunu diyen hakkında şu anda bir işlem yok)
“Tek muradım bir gün sizin yargılanabileceğiniz tek suç olan vatana ihanet suçuyla yargılanmanız” (Bu da yeni çıktı ortaya)

Şu yukarıda sıraladıklarıma bakar mısınız bir.
Kim oluyor bunlar; kim ki? Ateş olsa cürmü kadar yakar. Halbuki bunların hepsi kör bir ışık; hatta kara delik. Yargıç mısınız, savcı mı, avukat mı, mahkeme mi? Yargılayacaklarmış. Sizin yargılama yetkiniz var mı? Siz ‘yargılama’ işini mahkemelere bırakın da yapabiliyorsanız insan gibi politika yapın. Varsa suç, şimdiden verin mahkemeye ne duruyorsunuz? Ama tabi; mahkemeler şu anda ‘Erdoğan’ın mahkemesi’ siz iktidara gelince kendi ‘bağımsız’ Yassıada mahkemelerinizi kuracak, orada yargılayacaksınız.

O günleri göremeden bir bir yargılanacak, bu tehditlerinizin cezasını alacaksınız. İnşallah ömrüm yeter de, kirli çamaşırlarınız ortaya dökülür; ben de sizlerin ‘ Hıyanet-i Vataniye’den yargılandığınızı görürüm. Elbet gelecek o günler. Yaşadığımız günlerde gelemezse, tarih sayfalarında gelecek.

Yani ne oldu, 6 yıl geçti de zaman aşımına mı uğrayacaktı. Sokaklara, alan tutmaya çağıranlar sorumluktan mı kurtuldu. Bunlar suçsuz yere yatıyor, şeref madalyası takalım diyenler afalladı. Sahi 6-8 Ekimi kimler yaptı? Kimler vahşileri sokaklara çağırdı; kimler bunlara lojistik sağladı; kimler eline silah verdi; kimler yönlendirdi; kimler organize etti?

Bu soruların yanıtları aranacaktır. Bundan kaçış yok. Siyasi ha… Elbette siyasi. Ne ilgisi vardı Kobani’nin Türkiye ile? Üstelik Türkiye Kobani yaralılarını kendi hastanelerinde tedaviye alırken. Oradan DEAŞ’ın zulmünden kaçanları kabul edip kamplara yerleştirirken. Barzani güçlerine Kobani’ye yardıma gitsinler diye kendi topraklarından geçiş kolaylığı sağlarken.

Türkiye bunları yapmıyor da DEAŞ’a yardım ediyor yalanını kullanıp Vandalları sokağa dökenler elbette yargılanacak. Kendilerine yardıma gelen Barzani kuvvetlerine DEAŞ tehdidi geçince kötü davrananlar da. Bütün bunlara destek sağlayanlar da. İç savaşı kışkırtırmış da… İşte asıl iç savaş kışkırtıcılığı 6-8 Ekim kalkışmasıydı; Hendek kalkışmasıydı; 15 Temmuzdu.

15 Temmuzun hemen ertesinde DEAŞ’ın defterini düren Türkiye olmuştur. Bütün bunların arkasında o zamanki Obama yönetimi vardı. Şimdi ‘seçilirsem muhalefetle el ele verip Erdoğan’ı devireceğim’ diyen Joe Biden vardı. Siyasiymiş… Elbette siyasi. Maskeyi koluna taktın mahkemesi değil bu.

Daha durun. Bu vahşete ve işbirlikçiliğe çanak tutanlar da yargılanacak. Bunları masum kisvesine sokmaya çalışanlar da, 15 Temmuza tiyatro deyip FETÖ’ye arka çıkanlar da. Hepsinin zamanı var. Mahkemelerde değilse bile vicdanlarda yargılanacaklar ve hak ettikleri cezaya çarptırılacaklar. Korkuları ve yaygaraları bundan…

Salonda bulunan Türkiye Barolar Birliği (TBB) Başkanı Metin Fevzioğlu, reform paketini ayakta alkışladı. Bakanlığa ilettikleri görüşlerinin önemli bir kısmının reform paketinde yer aldığını belirterek, bu paket uygulamaya konulduğunda birçok sorunun çözüleceğine inandığını söyledi. TBB Başkanıyla birlikte, kırktan fazla baro başkanının toplantıya katılmış olması, reform paketinin güçlü bir desteğe sahip olduğunu gösteriyor. Yıllardır hukuk fakültelerindeki eğitim süresinin 5 yıla çıkarılması gerektiğini dile getiren Hamdi Yasa, bu isteğinin gerçekleşecek olmasından mutluluk duyduğunu söyledi.

Yargı Reformu’na bütün medya büyük ilgi gösterdi, tartışma programlarında ele alındı. Ancak kısa bir süre sonra gündemden düşmeye başladı. Türkiye’de yargının gelişim ve değişim süreci, onlarca yıldır biriken sorunlar, adalete erişim konusunda yaşanan sıkıntılar, adalet beklentisi, Yargı Reformu Strateji Belgesi’nin, toplumun bütün kesimleri tarafından enine boyuna tartışılmasını, (varsa) hataların ve eksikliklerin dile getirilmesini gerektiriyor.

Adalet Bakanlığı’nın böyle bir reform paketi hazırlaması, kamuoyuna sunması, yargıda ciddi bir sorunun varlığının farkında olduğunu gösteriyor. Daha da önemlisi, bu sorunu çözme iradesini ortaya koyuyor. Reform paketinde, yargının sorunları doğru teşhis edilmiş mi? Bu paket uygulamaya konulduğunda, toplumun farklı kesimlerinin adalet beklentisini karşılayabilecek mi? Reform paketini hazırlayanlar neyi amaçlıyor? Belirlenen hedefler, bu amaçları gerçekleştirebilir mi? Hatalar ve eksiklikler nelerdir? Aşağıda, bu sorulara cevap bulmaya çalışacağız?

Türkiye’de Yargının Kısa Tarihçesi:

Türkiye’de yargı, 1961 Anayasasıyla kurgulanan askeri vesayet düzeninin en önemli unsurlarından biridir. Bu düzende, devletin bütün erklerine vasi tayin edilmiştir.

Yasama organına Anayasa Mahkemesi vasi tayin edilmiş, uygun görülmeyen kanunları iptal, siyasi partileri kapatma yetkisi verilmiştir. Yürütme organına da Milli Güvenlik Kurulu (MGK) vasi tayin edilmiş, iç ve dış siyaseti belirleme yetkisi verilmiştir. Yargıya da Hakimler Yüksek Kurulu (1961 AY.143.mad.) vasi tayin edilmiştir.

Bu vesayet düzeni, 1982 Anayasasıyla tahkim edilmiş, askerler için özel mahkeme kurulmuş, adliye mahkemelerinde yargılanmaları engellenmiş, HSYK’nın yetkileri artırılmıştır. HSYK sisteminde, HSYK’nan Yargıtay üyelerini, Yargıtay üyeleri de HSYK üyelerini seçtiği kapalı devre kast sistemi kurulmuştur. Hakim ve savcı kadroları, belli ideolojilere tahsis edilmiştir. Yargı, 1960, 1980, 28 Şubat darbelerine açıkça destek vermiş, 17-25 Aralık 2013’te hükümeti devirmeye teşebbüs etmiştir.

Türkiye birçok kez darbelere maruz kaldığı ve milyonlarca kişinin hak ve özgürlükleri ihlal edildiği halde Yargı, bu darbeleri gerçekleştirenlere soruşturma dahi açmamıştır. Hatta 1980 darbesini gerçekleştiren Kenan Evren aleyhinde iddianame düzenleyen Adana Savcısı Sacid Kayasu’yu meslekten ihraç etmiştir. 28 Şubat darbe sürecindeki sistematik hak ihlallerine destek vermek suretiyle, 24 milyon kişinin hak ve özgürlüklerinin ihlalinde başrol oynamıştır. Gerek askeri vesayet döneminde ve gerekse 2010-2014 tarihleri arasındaki FETÖ vesayeti döneminde, talimatla hareket etmiştir.

Yargı, sadece olağanüstü dönemlerde değil, olağan dönemlerde dahi hukuka uymamıştır. Yargıtay Başsavcısı, iktidarda bulunan Refah Partisi aleyhine kapatma davası açmış, Anayasa Mahkemesi de kapatma kararı vermiştir. Aynı şekilde 2008 yılında AK Parti aleyhine açılan kapatma davası, Anayasa Mahkemesi tarafından, sadece bir oy farkla reddedilmiştir. AK Parti’nin, vesayet sistemini değiştirme, demokratikleştirme girişimleri büyük bir dirençle karşılaşmıştır.

2010 yılında yapılan referandumla, HSYK’nın yapısı değiştirilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin (oylama usulüne ilişkin) iptal kararıyla HSYK üzerindeki askeri vesayetin yerini FETÖ vesayeti almıştır. Bu süreç içinde, otuz yıldır devletin kılcal damarlarına sızan FETÖ’nün, kendilerine engel gördüğü çok sayıda kişiye kumpas kurduğu, tutuklattığı, mahkûm ettiği ortaya çıkmıştır.  2014 HSYK seçimleriyle FETÖ vesayeti de sona ermiştir. 15 Temmuz darbe teşebbüsünü takiben, beş bine yakın hakim ve savcı, KHK ile meslekten ihraç edilmiştir.

2016 yılının sonuna kadar, Türkiye’de bağımsız ve tarafsız bir yargıdan söz edemeyiz. Yargı, vesayet sisteminin bir unsuru olarak görev yapmıştır. Davaların yıllarca uzaması, basit şüphe ile tutuklama kararları verilmesi, yerel mahkeme kararlarının yarısından fazlasının bozulması, onananların çoğunun adil olmaması, yargıda köklü bir reformu zorunlu hale getirmiştir.

AB üyelik başvurusuyla birlikte, yargı sisteminde değişiklikler yapılmaya başlanmıştır. 2000 yılından itibaren birçok reform paketi uygulamaya konulmuştur. 2015 yılında kapsamlı bir Yargı Reformu paketi uygulamaya konulmuştur. Son yargı reformu, bu belgeye atıf yapmakta, bu paketin devamı olarak nitelemektedir.

Yargı Reformu Strateji Belgesi

Cumhurbaşkanı tarafından kamuoyuna açıklanan Yargı Reformu Strateji Belgesi, iki kısımdan meydana geliyor. Birinci kısmında, Giriş (1-6), Hak ve özgürlüklere ilişkin temel perspektif (7-18), Avrupa Birliği perspektifi (19-24), Adalet sisteminin işleyişine ilişkin perspektif (25-35),  İkinci yargı reformu (2015 tarihli) belgesinin değerlendirilmesi (36-66), Belgenin hazırlık süreci (67-70), Kapsam (71-73), İzleme ve Değerlendirme (74-75), bölümlerinden oluşuyor.

Avrupa Birliği perspektifinde, “Türkiye’nin AB üyelik sürecine verdiği önemin altını çizmekte, AB üyeliğini stratejik bir hedef olarak korunduğu, katılım sürecine bağlılığını korunduğu” belirtilmektedir. AB’nin kapattığı fasıllarından 23’üncüsü, yargı ve temel haklardı. AB’nin on altı faslı bloke etmesi, 14 fasıldan sadece birini kapatması, yeni fasıl açılmayacağını açıklaması, Yargıda AB reformlarının durması anlamına geliyordu.

Ancak Türkiye, AB ile her sorun yaşadığında, “Kopenhag Kriterlerini bir yana bırakır, Ankara Kriterleriyle yola devam ederiz” diyordu. Yargı ile ilgili fasıllar kapalı iken (AB ile müşterek bir çalışma olmadan) Türkiye’nin böyle bir reform paketi yayınlaması, “Ankara Kriterlerini” devreye soktuğunu gösteriyor.

Belgenin ikinci kısmı, 9 amaçtan ve bu amacı gerçekleştirmeye yönelik hedef ve eylemlerden oluşuyor.

1. Amaç: Hak ve özgürlüklerin korunması ve geliştirilmesi, (İfade özgürlüğü alanının genişletilmesi, AYM ihlal kararlarının yeniden yargılama yolunun açılması, Yargı mensuplarının insan haklarına ilişkin duyarlılığının ve farkındalığının artırılması için eğitim verilmesi)

2. Amaç: Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı, (1.1 Atama ve terfilerde liyakate önem verilmesi, 2.2. Hakimlere coğrafi teminat sağlanması, 2.3 Yargı etiğinin güçlendirilmesi, 2.4 Mevzuat hazırlanırken ilgililerin sürece dahil edilmesi)

3. Amaç: İnsan kaynaklarının nicelik ve niteliğinin artırılması, (3.1 Hukuk eğitiminin niteliğinin artırılması, eğitim süresi ve başarı sıralamasının düzenlenmesi, 3.2 Hukuk mesleklerine giriş sınavı getirilmesi, 3.3 Hakim ve Savcı yardımcılığı müessesesi oluşturulması, 3.4 Mesleğe giriş ve meslek içi eğitimin geliştirilmesi)

4. Amaç: Performans ve verimliliğin artırılması, (4.1 HSK’da takip ve ölçüm merkezi kurulması, 4.2 Yargılamada hedef süre konulması, 4.3 (Çevre, İmar, Enerji gibi) Yeni ihtisas mahkemelerinin kurulması, 4.4 İstinaf mahkemesi sayısının artırılması, 4.5 Bilirkişilik sisteminin etkinliğinin ve verimliliğinin artırılması, 4.6 Elektronik tebligat yaygınlaştırılması, 4.7 Adliye olmayan yerlerde, havaalanlarında SEGBİS kurulması)

5. Amaç: Savunma hakkının etkin kullanımının sağlanması, (5.1 Avukatlığa girişte, hukuk mesleğine giriş sınavı getirilmesi, 5.2 Bazı davalarda zorunlu avukatlık, Bilgi belge temininde kolaylık sağlanması, 5.3 Belli bir süre avukatlık yapanlara hususi damgalı pasaport (yeşil pasaport) verilmesi)

6. Amaç: Adalete erişimin kolaylaştırılması ve adalet hizmetlerinden memnuniyetin artırılması, (6.1 Dava, istinaf, temyiz sürelerinin yeknesak hale getirilmesi, 6.2 Adli yardımın güçlendirilmesi, engellilerin, kadınların, yaşlıların, yabancıların adalete erişiminin güçlendirilmesi, 6.11 Tanıklığı zorlaştıran uygulamaların kaldırılması, adliyelerde tanık odaları açılması)

7. Amaç: Ceza adaleti sisteminin etkinliğinin artırılması, (7.1 Kovuşturma öncesi çözüm araçlarının güçlendirilmesi, Savcının takdir alanının genişletilmesi, bazı suçların anlaşmayla sonuçlandırılması, Kovuşturma mecburiyeti ilkesinin esnetilmesi, 7.2 Suç ve yaptırım dengesinin bütünüyle gözden geçirilmesi, HAGB’nın gözden geçirilmesi, Şiddet içermeyen bazı suçlarda, kadın ve yaşlılar için evde infaz uygulamasının getirilmesi, Bazı fiillerin suç olmaktan çıkarılması, 7.3 Mahkemelerin görev alanlarının yeniden düzenlenmesi, Asliye Ceza Mahkemesi’nin görevine giren bazı suçlarda basit yargılama usulünün getirilmesi, 7.4 Denetimli serbestlikte elektronik kelepçe, Hükümlü ve tutukluların yakınlarıyla görüntülü görüşebilmesi, 7.6 Koşullu salıverme süresi iyileştirilmesi, 7.7 Adli sicil arşivinin kendiliğinden silinmesi, 7.8 Bilişim suçları (siber suçlara) ilişkin soruşturma ve kovuşturmanın etkinliğinin artırılması ve makul sürede yargılamanın sağlanması)

8. Amaç: Hukuk Yargılaması ve İdari Yargılama sadeleştirilmesi, etkinliğinin artırılması, (8.1 Hukuk yargılaması basitleştirilecek, 8.4 Noterlerin tatilde görev yapması sağlanacak)

9. Amaç: Alternatif çözüm yöntemlerinin yaygınlaştırılması, (Arabuluculuk sisteminin yaygınlaştırılması) olarak özetleyebiliriz.

Reform paketindeki başlıklar, yargıdaki sorunların tespiti konusunda kapsamlı bir araştırma yapıldığını gösteriyor.

Reform Paketindeki Amaçlar ile Hedefler Uyumlu mu?

Yargı Reformu Strateji Belgesi’nde sıralanan amaçlar, evrensel hukukun da son derece önem verdiği amaçlardır. Önemli olan bu amaçların nasıl gerçekleştirileceğidir. Strateji belgesinde, bu amaçların hangi yöntemlerle gerçekleştirileceği belirtilmiş. Bu araçların (hedeflerin) amaca uygun olup olmadığının üzerinde durmak, amaca uygun değilse, yeniden gözden geçirmek gerekiyor. Strateji belgesinde ayrıca amaçlara ulaşmak için çok sayıda hedef (araç) belirlendiğini görüyoruz. Bu hedeflerin her birinin, enine boyuna tartışılması gerekiyor. Ben burada beş örnekle yetineceğim.

Hakim yardımcılığı: Yargı reformunun en dikkat çeken hususlarından biri, hakim yardımcılığı kurumudur. Bu kurumla, hakimlerin iş yükünün azaltılmasının hedeflendiği anlaşılıyor. Böyle bir düzenleme, “yargılama hukuku” açısından sorunludur. Yargılama erkleri (iddia/savunma/yargılama) arasında hiyerarşi olmadığı gibi, yargılama makamında da hiyerarşi olmaz, olmaması gerekir.

Hakim yardımcılığı, hakimler arasında hiyerarşik bir düzeni çağrıştırmaktadır. Muhakeme hukuku açısından son derece önemli olan böyle bir konunun, bu kadar hukukçunun gözünden kaçması ilginç bir durum. Stajyer hakim, henüz hüküm verme olgunluğuna erişmemiş, hakimlik eğitimine devam eden kişi demektir. Stajı tamamlanıp atanıncaya kadar, karar verme yetkisi yoktur.

Yedek hakim, asil üyenin katılmadığı heyetlere katılarak, karar sürecine katılan hakim olup, aralarında hiyerarşik bir ilişki yoktur. Raportör hakimler, mahkeme heyetini bilgilendirmeye yönelik rapor hazırlar, heyete sunar, (kesinlikle) karar süreçlerine katılmazlar.

Ancak hakim yardımcılığı, farklı bir durumu ifade etmektedir. Hakime yardımcı olmak için araştırma yapması, gerekçe hazırlaması öngörülüyor. Yargılama (hüküm) faaliyeti bütündür, parçalara bölünemez. Bir hakim, gerekçe netleşmeden karar veremez, karar verdiği anda gerekçe zihninde netleşmiş demektir. Kararı veren kimse, gerekçeyi de o yazmalıdır. Karar sürecine katılmayan biri, başkasının verdiği bir karara gerekçe yazamaz. SETA da bu konuda rapor hazırlamış, konuyu yargılama faaliyeti kapsamında değil, uygulamada ortaya çıkabilecek sorunlar açısından değerlendirmiştir. (Hakim yardımcılığı kurumu raporu, Nesibe Kurt Konca, 2016)

Raporda, mukayeseli hukuktan (Almanya, Avusturya) verilen örnekler, öneriyle örtüşmemektedir. Almancada “rechtspfleger” kavramının karşılığı hakim yardımcısı değil, “adli hizmet uzmanı”dır. Avusturya’da hakim yardımcılığı, basit işlemleri içeren, görev ve iş bölümü ayırımına dayanmaktadır. Hukuk fakültesi mezunu olmayanların dahi bu göreve atanması, bu kişilerin yargılama faaliyetine katılmadıklarını gösteriyor. Yargıtay’da olduğu gibi, yerel mahkemelere de raportör atanabilir, ancak hakim yardımcılığı, yargılama faaliyetinin ruhuna uygun düşmüyor. Adalet Bakanlığı, bu konuyu yeniden ele almalıdır.

Hukuk fakültelerinin 5 yıla çıkarılması: Cumhurbaşkanı Erdoğan, Yargı Reformu Belgesi’nin sunumunda, insan kaynaklarının nitelik ve niceliğinin artırılması kapsamında, hukuk fakültelerinin eğitim süresinin 5 yıla çıkarılacağını, başarı sıralamasını 100 bine yükseltmeyi hedeflediklerini ifade etmiştir.

Strateji belgesinde, (3.1), “Hukuk eğitiminin modeli, fakültelerin eğitim süresi ve kontenjanları ile fakültelere girişte aranan başarı sıralama ölçütü niteliğin artırılması için yeniden belirlenecektir” ifadeleri, hukuk fakültelerinin 5 yıla çıkarılacağı anlamına gelmese de Cumhurbaşkanının ifadelerinden, bu konunun konuşulduğu ve mutabakat sağlandığı anlaşılıyor.

Hakim ve savcıların yetersizliğini önce staj sisteminde aramak gerekir. Mesleki yetersizliklerden lisans eğitimlerini sorumlu ise bunu diğer branşlara da uygulamak gerekir. Başarı sıralamasında birinci olan hukuk fakültesiyle 84. sıradaki hukuk fakültesini aynı kefeye konulması da adil değildir. Hukuk fakülteleri, dünyanın her yerinde dört yıldır. Mevcut sistemin elden geçirilmesi daha isabetli olurdu. Yasama organı, lisans ve yüksek lisansta sömestre sayısını bir yılda üçe çıkarsa eğitim süresini beş yıla çıkarmaya gerek kalmaz.

Adalet Bakanlığı, eğitim süresini 5 yıla çıkarma hedefinin, “insan kaynaklarının nicelik ve niteliğinin artırılması” amacıyla örtüşüp örtüşmediğini yeniden gözden geçirmelidir. ÖSYM’de başarı sıralamasının 100 bine yükseltilmesi de hukuk fakültelerinde eğitimin kalitesini artırmaz.

Hukuk fakültelerinde eğitimin kalitesi öğrencileri, (muhakeme yeteneğini ölçen sınav ve mülakatla) hukuk fakülteleri seçerse artabilir. ÖSYM sıralamada daha iyi bilenleri değil, soruları “daha hızlı” çözenleri üst basamaklara yerleştiriyor. Bu sınavla, bir kasabaya şerif değil, hakim, savcı, avukat, kaymakam, vali adayı seçiyoruz.

Yargılamada hedef süre: Yargı Reformu Strateji Belgesi’nde, dava türlerine göre azami hedef süre konulacağı, davaların bu süre içerisinde sonuçlanmasının takip edileceği belirtiliyor. Türkiye’de yargılamaların yıllarca sürdüğü bilinen bir gerçektir. Bunun sebepleri bellidir. Yargılamanın uzamasına sebebiyet veren aksaklıklar düzeltildiğinde yargılama süresi kendiliğinden kısalacaktır.

Davalar için ayrıca bir hedef süre konulması isabetli değildir. Hedef süre konulması, hakimleri ve savcıları baskı altına alacak, tanık dinletme talepleri reddedilecek, tanık sayısına müdahale edilecek, sanığın savunma hakkı kısıtlamaya maruz kalacaktır. Dava türlerine göre farkı hedef süre de isabetli değildir.

Dava türü ne olursa olsun, davacı ve davalı sayısının çokluğu, taraflardan bazılarının yabancı ülkede ikamet etmesi, davada yabancı unsurlu dava olması, birden fazla davanın birleştirilmiş olması, bilirkişilerin yetersizlikleri, (hakimin hiç bir kusuru olmadığı halde) davaların uzamasına sebebiyet vermektedir. HSK, hakim ve savcıların terfilerinde dava sürelerini dikkate alabilir ancak hedef süre konulması isabetli değildir.

Kıta Avrupası ve Anglo-Sakson sistemi karma uygulama: Yargı Reformu Strateji Belgesi’nin Giriş kısmında, “Türk hukuk sisteminin, Kıta Avrupası hukuk sistemi içerisinde yer aldığı, Anglo-Sakson hukuk sistemi ile etkileşimin giderek arttığı, bu nedenle başta Avrupa Konseyi’nin ilkeleri, AB müktesebatı ve uygulamaları olmak üzere farklı hukuk sistemlerinden iyi uygulama örnekleri dikkate alınarak hazırlanan Belge’de, dünya genelinde var olan eğilimin izlerinin görüleceği” ifade edilmek suretiyle, Anglo-Sakson hukuk sistemindeki kimi uygulamaların, mevcut sisteme monte edileceği belirtilmektedir. (Bazı örnekler; Hedef 7.1.a (Cumhuriyet savcılarının takdir yetkileri), Hedef 7.1.d (cezada pazarlık), Hedef 7.2.a (kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların artırılması), Hedef 7.2.b (kabahate dönüştürme), Hedef 8.1.b (basit yargılama usulleri), Hedef 8.1.g (kolektif menfaatlere yönelik davalar), Hedef 8.2.a (dürüst davranma yükümlülüğü), Hedef 4.8.b (duruşmasız çözülecek uyuşmazlıklar), Hedef 4.8.c (duruşma kayıt sistemi), Hedef 9.1.- 9.2 (ceza ve hukukta alternatif çözüm yöntemleri).

Anglo-Sakson Hukuk Sistemi, Birleşik Krallık’ta doğan ve bu ülke ile ABD, Kanada, Avustralya, Yeni Zelanda, Güney Afrika, Hindistan ve bazı eski Birleşik Krallık sömürgelerinde uygulanan hukuk sistemidir. Bu sistemin özelliği, kodifike edilmiş kanunlara dayalı olmaması, örf ve adet kuralları ile içtihatlardan güç alarak oluşmasıdır. Bu sistemde yargı birliği ilkesi geçerli olduğundan, mahkemeler, adli yargı ve idari yargı şeklinde ayrıma tabi tutulmamıştır.

Farklı isimlerle anılsa da tüm mahkemeler tek ve en yüksek mahkemeye tabidir, uyguladıkları yargılama usulleri de aynıdır. Mahkemeler, hakkaniyet, örf ve âdete,  içtihatlara göre karar verir.

Kıta Avrupası hukuku ise Roma hukukunun esas alındığı Avrupa genelinde hakim olan hukuk sistemidir. Türkiye, Kıta Avrupası hukuk sistemi içinde yer almaktadır. Her iki hukuk sistemi de kendi içinde bütünlük arz etmektedir. Her ikisinin de artıları her ikisinin de eksileri vardır. Hukuk sistemlerini her ülkenin kendi tarihi, siyasi, toplumsal koşulları içinde değerlendirmek gerekir.

Anglo-Sakson yargı sistemi, mahkemelerin içtihatlarına dayanmaktadır. Bu ülkelerde mahkemelerin içtihatları, (değişimin zorunlu kıldığı durumlar hariç) birbiriyle çelişmez. Ancak Türkiye’de tam aksi bur durum söz konusudur. Mahkemelerin içtihatlarında, inişli çıkışlı bir durum söz konusudur. Yüksek mahkemelerin içtihat arşivleri, yaşı büyütülerek idam edilen çocuklar, şapka kanunundan önce yayınlanan şapka risalesi nedeniyle idam edilen hocalar, üniversitelerde, kamuda, başörtüsü yasağı, ezan yasağı, meslek liselerine katsayı engeli, vs. kötü örneklerle doludur.

ABD ve İngiltere, ellerinde bulunan olağanüstü propaganda imkânlarıyla, hukukçuları etkilemekte, yargı sistemini ihraç etmeye çalışmaktadır. Savcıların sanıklarla pazarlık usulü, itiraf prosedürleri, istihbarat örgütlerinin işine yaramakta, mahkemeleri devre dışı bırakmaktadır. (ABD’de, Reza Zarrab aleyhine dava açan savcı, pazarlık ve itiraf yöntemiyle Zarrab’ı tanık, Hakan Atilla’yı sanık yapmıştır.) Kovuşturma mecburiyetinin olduğu mevcut sistemde bile, şüpheliler arasında ayırımcılık yapılırken, savcılarımıza şüphelilerle pazarlık yetkisi verilmesi, vahim sonuçlara yol açar. Anglo-Sakson sisteminde, yargılama makamı (mahkeme heyeti), duruşma salonunda iddia makamının iddiası ve savunma makamının savunmasına göre karar verir. Bu sistemi benimsemiş olsaydık, 15 Temmuz darbe teşebbüsüne iştirak edenlerden büyük  çoğunluğunu masum sayacaktık.

Kıta Avrupası sisteminde delil serbestisi ve hakimin takdir yetkisi nedeniyle sanıkların inkârları işe yaramamıştır. Mevcut sistemde de savcılar, adliye binası dışına çıkarılabilir. Şüpheliler, ön ödeme imkânından yararlanmaktadır.

Anglo-Sakson sistemi, bazı ülkelerde başarılı sonuçlar verebilir. Ancak sistematik saldırılara maruz kalan Türkiye’de, bu sistemin başarı şansı yok denecek kadar azdır. Yargılama sisteminde bugüne kadar önemli değişiklikler yapıldı, bundan sonra da yapılacaktır. Başka hukuk sistemlerinden de yararlanabiliriz. Ancak bunu yaparken, Kıta Avrupası hukuk sisteminin yörüngesinden çıkmamak gerekir.

Alternatif çözüm yolları: Yargı Reformu Strateji Belgesi’nde, alternatif çözüm yollarının artırılacağı belirtiliyor. Reform paketi açıklanmazdan önce de bazı davalarda arabulucuya başvuru “dava şartı” haline getirilmişti. Bugün itibarıyla İş Mahkemesi’nde, Ticaret Mahkemesi’nde arabulucuya başvurmadan dava açılamıyor. Strateji belgesinde, bu uygulamanın yaygınlaştırılacağı vaat ediliyor. Arabuluculuk kurumu dava sayısını önemli ölçüde azaltsa da ideal bir çözüm olarak görmemek gerekir. Tarafların dava öncesinde uzlaşmalarının ana sebebi, yargıya olan güvensizlik, haklı olduğunu anlatamama endişesidir.

Arabuluculuk dışında, başka alternatif çözüm yolları da vardır ve başarıyla uygulanmaktadır. Mesela, tüketici hakem heyetleri bunlardan biridir. Trafik kazalarında meydana gelen zararlarda, Sigorta Tahkim Kurulu da başarılı bir faaliyet yürütmektedir. Uyuşmazlıklar, çok kısa süre içinde, en az masrafla ve daha adil bir şekilde çözümlenmektedir.

İş uyuşmazlıklarını arabulucuya havale etmek yerine, içinde işçi, işveren temsilcilerinin de bulunacağı hakem heyetine tevdi etmek daha iyi olurdu. Kiraya veren ile kiracı arasındaki kira bedeline ilişkin uyuşmazlıkları, belediyelerde kurulacak hakem heyetleri, mahkemelerden daha hızlı, daha adil ve daha az masrafla çözebilir. Reform paketinde, mahkemeler üzerindeki gereksiz dava yükünün azaltılması için alternatif çözüm kanallarının açılması doğru ise de bu amaç için öngörülen yöntemlerin yeniden gözden geçirilmesi gerekir.

Mahkemelerinin iş yükünün, dava sayısının azaltılması, yeni mahkemelerin kurulması, alternatif çözüm kanallarının artırılması, yargılama süresinin kısaltılması elbette önemlidir, ancak “adalet” daha önemlidir. İstatistiki verileri, usul hükümlerini, kavanoza benzetecek olursak, adalet bu kavanozun içindeki baldır. Diyeceğim şu ki daha fazla personel, daha kaliteli adliyeler, yüksek teknoloji, daha az dava, daha hızlı yargılama, vs. adalet için yeterli olmayabilir. Önemli olan, adaletin tecellisi (vicdani tatmin) ve yargıya olan güvenin tesisidir.

Toplum, Adalet İstiyor

Adalet, devletin asli görevleri arasında olduğu halde, Anayasa’daki engeller nedeniyle bu soruna uzunca bir süre el atılamamıştır. 2010 Anayasa değişikliği yargıdaki kast sisteminin kilidini açmış, 15 Temmuz darbe teşebbüsünü takiben, yargı içinde yuvalanan FETÖ tasfiye edilmiştir. FETÖ’nün tasfiyesi ile birlikte, toplumda adalet beklentisi had safhaya ulaşmıştır.  Hukukçularımız, devleti bile yargılayacak bir yargı özlemini dile getiriyor, Berlin’de, bir değirmencinin krala kafa tuttuğu örneğini veriyor. Efsaneye göre, ‘’Prusya Kralı II. Friedrich’in Berlin yakınlarındaki Potsdam’da yeni bir saray yaptırmak için beğendiği arazide bulunan bir değirmenci, kralın görevlendirdiği kişiler tarafından mülkünü satması için ikna edilemez. Değirmenci, mülkün ailesinden miras kaldığını ve asla satmayacağını beyan eder. Bunun üzerine II. Friedrich değirmenciyi sarayına çağırır ve isteğini bizzat dile getirir. Yeniden ret cevabı alması üzerine ‘Sen benim kral olduğumu bilmiyor musun’ diyerek hiddetlenir. Bunun üzerine de değirmenci ise ‘Haklısınız efendim; ama siz de biliniz ki ‘  şeklinde karşılık verir.’’ Bu olay sadece Türkiye’de değil, dünyada da adaletin iktidardan daha üstün olduğunun simgesi olarak anlatılıyor.

Tarihi kaynaklar, böyle bir olayı teyit etmiyor. “Alman tarihinde, bu hadiseden yaklaşık 30 sene sonra gerçekleşen ve üzerinde akademik çalışmaların mevcut olduğu Değirmenci Christian Arnold Davası (1773-1780) bulunuyor. Dava, 1770’li yıllarda bugünkü Polonya sınırları içinde yer alan Pomorsko şehrindeki bir su değirmeni işleten Çiftçi Christian Arnold ile o yörenin toprak sahibi aristokrat Gottfried Leopold Graf von Schmettau arasında geçer. Schmettau, arazisinden geçen nehri kısmen kapatıp kendine gölet yaptırır. Nehrin aşağısında kurulu değirmen ise suyun debisi azaldığı için tam randımanlı çalışamaz ve değirmenci Arnold da elindeki tahılı işleyemediğinden toprak sahibine ödemesi gereken parayı denkleştiremez. Bundan dolayı değirmenci mahkemeye başvurur; fakat iki girişiminde de haksız bulunur. Bunun üzerinde Prusya Kralı II. Friedrich’e durumu izah eder ve kendisinden yardım ister. Kral soruşturma açtırır ve mahkeme heyeti suçlu bulunarak Berlin’deki Spandau Hisarı’na hapsedilir.”

Bu olaydan çıkarılacak hisse, adaletin iktidardan daha üstün olduğu değil, hükümdarın yargıya müdahalesidir. Alman tarihine de böyle geçmiştir. Hukukçularımızın, kendi medeniyet havzamızdaki gerçek hikâyeleri görmezden gelip, böyle efsanelerin gerçekmiş gibi nakletmesi ilginç bir durumdur.

Toplumun farklı kesimleri, ortak bir adalet anlayışını benimsemiyor. Kendi siyasi görüşüne mensup birinin sözlerinin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirirken, karşıt görüşte birinin aynı mahiyetteki sözlerinden dolayı tutuklanmasını isteyebiliyor. İnsanların yaşam tarzına müdahaleleri, failin ve mağdurun kimliğine göre farklı değerlendirebiliyor.

Anayasal düzene karşı suç işleyenlerin tutuksuz yargılanmasını isterken, hayvana kötü muamele edenin tutuklanmasını isteyebiliyor. Bunu da adalet adına talep ediyor. Toplumun bütün kesimleri, ortak bir adalet tasavvurunda buluşuncaya kadar, hükümetin yapacağı her reformu eleştiri konusu yapacak, herkes hayalindeki Godot’unu bekleyecektir.

Sonuç:

30 Mayıs 2019 tarihinde, Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan tarafından kamuoyuna açıklanan Yargı Reformu Strateji Belgesi, yargıya olan güvenin tesisi açısından son derece önemlidir. Hükümetin ve böyle bir reform paketi yayınlaması, yargıdaki sorunların varlığını kabul ettiği anlamına geliyor. Sadece kabul etmekle kalmayıp, evrensel hukukun değer verdiği dokuz amaca ulaşmak için hedefler belirliyor. Yargıdaki bireysel hataları öne çıkarıp, yargı reformuna önyargıyla yaklaşmamak gerekiyor. Hak ve özgürlüklerin tahkim edilmesi, son derece önemlidir.

Toplumun bütün kesimlerinin güven duyacağı, üstün niteliklere sahip, bağımsız ve tarafsız bir yargı hepimizin özlemidir. Reform paketinin temelini teşkil eden amaçlara ulaşmak için belirlenen bazı hedeflerin (araçların-yöntemlerin), yeniden gözden geçirilmesi gereği, bu çalışmanın değerini düşürmez. Ankara Kriterlerinin başarılı olması için bütün hukukçulara büyük görevler düşüyor. Adalet, ulusal güvenliğin de toplumsal barışın da en en önemli unsurudur.

Tutuklama, Türkiye’de en çok tartışılan konuların başında geliyor. Mahkemelerin “tutuklama” kararları da “tutuksuz yargılama” kararları da tartışma konusu oluyor. Toplum adeta ikiye bölünmüş durumda. Bir tarafın ısrarlı tutuklama ve tutuksuz yargılama isteğine diğer taraf aynı oranda karşı çıkıyor. Cumhurbaşkanına hakaretin suç sayılmasına itiraz eden biri, karşı kesimden birinin cezası daha hafif bir suçtan tutuklanmasını isteyebiliyor. Terör kapsamında yargılanan gazetecilerin eylemlerinin suç olmadığını, tutuksuz yargılanmalarını talep edenler, hayvanlara kötü muamele edenlerin tutuklanmasını talep edebiliyor. Yargının iş ve işlemlerinin sürekli tartışma konusu yapılmasının temelinde, adalet sistemine güvensizlik, toplumun adalet beklentisi ile yasalar arasındaki uyumsuzluk yatıyor. Türkiye’de ceza kanunlarında (gerek maddi ceza hukuku ve gerekse usul hukuku/yargılama hukuku) pek çok değişiklik yapılmıştır. Evrensel hukuk standartlarına uygun en kapsamlı değişiklik 2005 yılında yapılmasına rağmen, yargılama sistemimizdeki değişim sürecini dört dönemde (Cumhuriyet’in ilk yılları, 1991 tarihli 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’ndan sonraki dönem, 2005 tarihinde yürürlüğe giren yeni TCK ve CMK’dan sonraki dönem, 15 Temmuz darbe teşebbüsünden sonraki dönem) ele almak yararlı olacaktır.

Cumhuriyet’in İlk Yılları:

Cumhuriyet’in ilk yıllarında hükümet, İstiklal Mahkemelerini tahkim edecek bir ceza kanunu arayışı içindeydi. Mussolini İtalyası’nın Ceza Kanunu ile Almanya’nın Ceza Muhakemesi Kanunu beklentilere uygun görünüyordu. 1928 yılında Ceza Kanunu, 1929 yılında CMUK yürürlüğe girdi. Ceza kanununda zaten ağır olan yaptırımlar ileriki yıllarda daha da ağırlaştırıldı.¹ 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, devleti ve malı kutsayan bir kanundu. Bu kanuna göre, “teşkilatı esasiye kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilga” amacıyla “gerek yalnızca gerek birkaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenlerin” cezası, (yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi) idamdı. Ceza kanununa göre, birinin gözünü çıkarmanın cezası, gözlüğü gasp etmenin cezası yanında pek hafif kalıyordu. CMUK, uzun gözaltı süreleriyle AİHM’nde Türkiye’yi işkence liginin üst sıralarına taşıyan bir kanundu. 1960 darbesiyle düşürülen hükümetin başbakanı ve bakanları, bu kanunlarla yargılanmış, idam edilmişti. 12 Eylül darbesinden sonra (1983 yılında) kurulan Devlet Güvenlik Mahkemelerinin en büyük destekçisi, bu kanunlar olmuştur. 28 Şubat darbesi, bu kanunların desteğiyle gerçekleşmiştir. Her iki kanun, yürürlükte olduğu süre içinde çok ağır eleştirilere maruz kalmış, bu kanunlarda yapılan değişiklikler ve ıslah çabaları, kamu vicdanını tatmin etmemiştir.

Terörle Mücadele Kanunu Dönemi:

1980 darbesinden sonra yeni Anayasa yürürlüğe girmiş, yapılan genel seçimlerde tek başına iktidara gelen Turgut Özal, kapalı bir sistemi dışa açmaya çalıştı. 1987 seçimlerinden sonra ceza kanununda, propaganda suçlarını (TCK 141-142 ve 163) kaldırmak için Terörle Mücadele Kanunu hazırlattı, 3713 sayılı TMK yürürlüğe girerken söz konusu maddeler (eş zamanlı olarak) yürürlükten kalktı. Aynı yılın sonbaharında yapılan seçimleri Özal kaybetti. Özgürlük alanını genişletme amacıyla çıkardığı Terörle Mücadele Kanunu, (Amerika’nın yeni tehdit konseptine uyum kapsamında gerçekleştirilen) 28 Şubat darbesinin en etkili aracı oldu. Uzun gözaltı süreleriyle işkenceyi olağan hale getiren CMUK sayesinde, masum insanlar, ağır işkenceler altında terör örgütü suçlamalarını kabul etmek zorunda kaldı, mahkemeler de bu “samimi ikrarları” (!) esas alarak hüküm kurdu. Kanunların uygulanmasında insan unsuru elbette önemlidir ama yanlış kanunlardan doğru neticeler çıkmaz. 28 Şubat darbe sürecinde, yargı askeri vesayetin kontrolünde olduğundan, siyasi davalardaki yargılamalar özürlüdür. Bu süreçte anayasayı ilga iddiasıyla yargılanan ve mahkûm edilenlerden beş yüz kişi hâlâ cezaevinde yatıyor.

Yeni TCK, Yeni CMK Dönemi:

2005 yılında yürürlüğe giren Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu, hukuk sistemimizde yeni bir sayfa açmıştır. 2002 yılında tek başına iktidara gelen AK Parti, İstanbul Hukuk Fakültesi ceza hukuku profesörü Sulhi Dönmezer’in başkanlığında hazırlanan “Türk Ceza Kanunu tasarısını” kucağında buldu. Önce bu tasarıyı aynen yasalaştırmak istedi, yoğun tepkiler üzerine geri adım atmak zorunda kaldı. Doğrusunu söylemek gerekirse, bu tasarı (modern görüntüsüne rağmen) 28 Şubat dönemindeki benzer direnişlerin kökünü kurutacak yaptırımlar içeriyordu. Hükümet yeni bir komisyon kurarak “yeni bir tasarı” hazırladı. Ceza kanunuyla eş zamanlı olarak ceza muhakemesi kanunu da elden geçirildi. Bu çalışmalar tamamlandıktan sonra Meclis’e sunuldu, yeni Türk Ceza Kanunu ve yeni Ceza Muhakemesi Kanunu 17.02.2004’te Meclis’te kabul edildi, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girdi. Yeni ceza kanunu, malı değil insanı önceledi, evrensel ceza hukukundaki gelişmeleri dikkate aldı. Ceza Muhakemesi Kanunu, “adil yargılanma hakkı” esas alınarak yeniden inşa edildi.

Hukuk devletinin en önemli unsurlardan biri, “hukuk güvenliği” bunun temeli de yasaların hukuka uygun olmasıdır. Sadece yasaların hukuka uygun olması yetmez, yetkili mercilerin (kolluk görevlilerinin, savcıların, hakimlerin) de bu kurullara uyması gerekir. Anayasa’nın 2. Maddesinde, devletin niteliklerinden biri olan hukuk devletinde, tutuklama kararlarının hangi hallerde verilebileceği belirgin olmalıdır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesi bu konuda açık ve net hükümler içermektedir. Önce sondan başlayalım; CMK 100. maddesinin 4. fıkrasında, “sadece adli para cezasını gerektiren suçlarla, üst sınırı 2 yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda tutuklama kararı verilemeyeceği”, maddenin 1. fıkrasında, “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebileceği, (devamında) işin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemeyeceği” belirtilmiştir. Maddenin 2. fıkrasında, tutuklama sebepleri sayılmıştır. (a) bendinde; Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların varlığını, (b) bendinde; (1) şüpheli veya sanığın, delilleri yok etmeye, gizlemeye veya değiştirmeye çalışması, (2) Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapma girişiminde bulunması hususlarında kuvvetli şüphenin olması, tutuklama sebebi olarak görülmektedir. 100. maddenin 3. fıkrasında, (katalog suçlar olarak adlandırılan) “belli suçlar”² sayılmış, “bu suçları işlediği hususunda kuvvetli şüphenin varlığı halinde, tutuklama nedeninin var sayılabileceği” belirtilmiştir. Yasada belirtilmemekle birlikte, mahkeme, şüphelinin can güvenliği veya kamuyu (halkı) koruma amacıyla da (özelikle darbe teşebbüsü suçlarında) tutuklama kararı verebilir.

Kanunda sayılan tutuklama sebeplerine ilaveten, zan veya basit şüphenin değil, esaslı kanıtın, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin olması gerekiyor. Burada, yeni CMK ile uygulamaya giren (tutuklamanın amacına hizmet eden) adli kontrol hükümlerine de değinmek gerekiyor. Bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, “şüphelinin tutuklanması yerine adli kontrol altına alınmasına karar verilebilir.” (CMK md. 109/1) Yurtdışına çıkış yasağı, kararlaştırılan periyodlarda en yakın karakola giderek imza atma, taşıt kullanmayı kısıtlama, uyuşturucu uyarıcı veya alkol bağımlılığının giderilmesi için hastaneye yatırılma, nakdi teminat yatırma, silah bulundurmama, konutu terk etmeme, belli yerlere yaklaşmama bunlardan bazılarıdır. Mahkeme, şüpheli veya sanığı, yukarıdaki bu tedbirlerinden birine veya birden fazlasına tabi tutabilir, adli kontrol hükümlerinin yetersiz kalacağına kanaat getirirse tutuklama kararı verebilir.

Kanunda birçok tutuklama sebebi olduğu halde, tutuklama kararlarının genellikle 3. fıkraya dayandırılması, katalog suçlarını tartışma konusu yapmaktadır. En fazla tutuklama sebebi olarak gösterilen 3. fıkrada sayılan suç listesi ne anlama geliyor? Yasa koyucu, 100. maddenin 3. fıkrasında saydığı suç tiplerini daha fazla önemsemiş, korumaya almış, bu suçlarla ilgili yargılamanın, daha hızlı ve adil bir şekilde sonuçlanmasını amaçlamış, bu suçları işleyenlerin kaçmasını önlemek istemiştir. Suç listesinin başına, “kasten adam öldürme” suçunu yerleştirerek, üst sıralardaki suçların daha vahim olduğunu kabul etmiştir. Böyle bir tercihe rağmen, “devletin güvenliğine karşı işlenen suçların” onuncu sıraya, “Anayasal düzene karşı suçların” son sıraya konulmuş olması gariptir. Zira hukuk düzenine yönelen suçlar, bireylerin canına ve malına karşı işlenen suçlardan çok daha vahim ve tehlikelidir. Her darbe milyonlarca mağdur üretmiştir. Devletin suç listesini güncellemesi gerekiyor. Toplum, çocukların cinsel istismarı konusunda çok duyarlı olup, kanundaki yaptırımın artırılması, suçu önlemeye yönelik sosyal politikaların devreye sokulması gerekiyor. Aynı şekilde, toplumun çok duyarlı olduğu kadına şiddet, bu listede yer almamaktadır. Yine toplumsal barışı bozmaya yönelik suçlar, (halkın bir kesimini diğer bir kesimine karşı kin ve düşmanlığa tahrik, aşağılama, dini değerleri aşağılama, sövme, başkalarının yaşam tarzına müdahale) bu listede yoktur.

Bazı eksikliklerine rağmen, 5271 Sayılı CMK, hukuk sistemimizde yeni bir sayfa açmıştır. Ölçüsüz tutuklama kararlarının ürettiği mağduriyetleri önlemek amacıyla “masumiyet karinesini” tahkim etmiştir. Pek çok davada, görünür gerçeğin maddi gerçeği yansıtmadığına tanık olmaktayız. 2002 yılında, 9 kız çocuğuna tecavüz iddiasıyla tutuklanan ve “Ümraniye sapığı” denilerek linçe maruz kalan (11 yıllık evli, 2 çocuk babası) inşaat işçisinin masum olduğu yargılama sonunda ortaya çıkmıştı. Suç istatistiklerine göre, sanıkların üçte birinin beraat etmesi, mahkumiyet kararlarının üçte birinin üst mahkeme tarafından bozulması, masumiyet karinesinin herkes için ne kadar önemli olduğunu göstermektedir. Kararların yarısı hatalı olan bir sistemde tutuklu yargılama on binlerce mağdur demektir. Yeni kanunda tutuklama bunun için zorlaştırılmış, “tutuksuz yargılamayı” esas almıştır. Bu değişiklik sayesinde 17/25 Aralık’tan 15 Temmuz darbe teşebbüsüne uzanan 2,5 yıllık süreç içinde, FETÖ sanıklarının dahi çok azı tutuklanmıştır.

15 Temmuz Sonrası:

15 Temmuz 2016 tarihli darbe teşebbüsünden sonra tutuksuz yargılanan sanıkların tamamına yakınının kaçtığının ortaya çıkması, mevcut uygulamanın terörle ve terör örgütleriyle mücadelede yetersiz olduğunu ortaya çıkardı, tutuksuz yargılama uygulaması esnetildi. OHAL ilanıyla birlikte “tutuklama” uygulamasına geri dönüldü. Darbe teşebbüsünden önce sosyal medyadaki örgüt propagandasına yönelik paylaşımlar (TMK.7/2) pek dikkate alınmazken, OHAL’den sonra soruşturma konusu yapılmaya başladı. Hakimler karar verirken yasaya uymalıdır. Tutuklama uygulamasına geri dönülmesinde, darbe teşebbüsü ve OHAL ilanı kadar, CMUK döneminde, mağdurların tutuklamayı ceza aracı olarak görmesi ve CMK dönemindeki yanlış uygulama da etkili olmuştur. Yasadaki ölçüler rafa kalkınca, hakimlerin kişisel ölçüleri devreye girmiştir. Oysa yasanın hakemliği, ülke genelinde standardın (kanun önünde eşitliğin) garantisidir. Hakimlerin yasaya uyması gereklilik değil, zorunluluktur.

Tutuklama üzerinde yapılan tartışmalar, tutuklama kurumunun mahiyetinin yeterince anlaşılamadığını gösteriyor. Tutuklama, suç işlediği iddia edilen kişiye verilen bir ceza (cezalandırma aracı) değil, “adil yargılamanın” gereğidir. CMK, tutuklama için gereken koşulları belirlemiştir. Mahkeme, bu koşullar mevcutsa tutuklama kararı verecek yoksa vermeyecektir. Birçok hukukçu, tutuklama kararları aleyhindeki kampanyadan etkilenerek, “ceza yargılamasının tutuksuz olarak yürütülmesi gerektiğini” ifade etmektedir. CMK 100. madde içeriği, böyle bir yoruma engeldir. Birinci fıkrada, şüpheli veya sanığın kaçması, saklanmasını, kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların varlığını tutuklama sebebi saymıştır. Ceza soruşturmasının ana süjesi şüpheli veya sanıktır. Şüpheli veya sanık yoksa yargılama da olmaz. 15 Temmuz darbe teşebbüsünden önce tutuksuz yargılanan FETÖ sanıklarının tamamına yakını yurtdışına kaçması, bazı suçlar için tutuklamanın ne kadar önemli olduğunu göstermektedir. 100. maddenin 2. fıkrasında, “şüpheli veya sanığın, delilleri yok etmeyle, gizlemeye veya değiştirmeye çalışmasını, mağdur veya başkaları üzerinde baskı kurma girişiminde bulunması hususunda kuvvetli şüphe bulunmasını” tutuklama sebebi sayılmıştır. Adil bir yargılamanın temeli, şüphelinin veya sanığın delilleri ortadan kaldırmasına, bozmasına, tanıklara veya mağdura baskı yapmasını önlemektir. Bunu gerçekleştirmenin yolu, deliller toplanıncaya kadar, şüpheli veya sanığı (gözaltı veya tutuklama) muhafaza altında tutmaktan geçmektedir. Şüpheli delilleri karartmışsa, mağduru veya tanıkları tehdit etmişse, böyle bir yargılama sonucunda gerçeğe ulaşmak mümkün olmaz. Ceza yargılaması, (adil yargılanma hakkına riayet ederek) “gerçeği” ortaya çıkarmaya hizmet etmektedir. Ceza soruşturmalarını sadece şüpheli veya sanık üzerinden değerlendirmek de doğru değildir. Zira ceza muhakemesinde şüpheli veya sanığın hakları kadar, mağdurun hakları da söz konusudur.

Darbe teşebbüsünden sonra terör suçlarına bakan mahkemelerin tutuklama eğilimi, diğer mahkemelere de sirayet etmiştir. Kamuoyu tepkisi, tutuklama kararları üzerinde etkili olmaya başlamıştır. Tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılanların, tepkiler üzerine tutuklandığına, hatta suç kalıplarının zorlandığına tanık oluyoruz. En ilginç örnek, yavru bir köpeğin ön iki ayağının (patilerinin) kesilmiş halde bulunması, olayın sosyal medyaya/medyaya yansıması, belediyeye ait iş makinesinin operatörünün tutuklanması olayıdır. Ceza kanunu, sahipsiz köpeği mal kapsamında değerlendirdiği halde savcı sokak köpeğini sahipli hayvan (TCK.151/2) kapsamına sokmuş, tutuklama talep etmiş, mahkeme de tutuklama kararı vermiştir. Anıtkabir’in önünde çektiği bir videoyu paylaşan genç kız, sosyal medyanın tepkisiyle Atatürk’e hakaretten tutuklanmıştır. Toplumun ilgisini çeken bir suç işlendiğinde, sosyal medyada fail aleyhine kampanya başlatılıyor, Mahkemeler de (maalesef) bu kampanyadan etkilenerek kampanyaya uygun kararlar veriyor. Darbe teşebbüsünden sonra tutuklama kararları o kadar sıradanlaştı ki tutuklama kararları değil, tutuksuz yargılama kararları haber oluyor. Tutuklama gerektirmeyen suçlarda tutuklama kararı verilmesi, diğer mahkemeleri de etkiliyor. Terazinin bozulan dengesini düzeltmek için “uygulamada birliği” sağlamak, bunun için de hakimlerin yasayı hakem kabul etmesi, yani yasaya uyması, yasayı uygulaması gerekiyor. Hakimlerin, bazı suçların cezasını ve tutuklama konusundaki hükümleri yetersiz görmesi, onlara yasayı çiğneme hakkı vermez. Yasanın değişmesi gerekiyorsa bunu yapma yetkisi Meclis’e aittir. Ceza hukukunda suçlar arasında (en ağırından en hafifine kadar) hiyerarşik bir sıralama söz konusudur. Piramidin en tepesindeki suçu işleyen tutuksuz yargılanırken piramidin alt sıralarındaki bir suçu işleyenin tutuklanması toplumdaki adalet duygusunu zedeler. 28 Şubat davasında, mahkemece suçu sabit görülen 21 sanık tutuksuz yargılanırken kepçe operatörünün tutuklanması ceza muhakemesi normlarıyla açıklanamaz. Çocukları cinsel istismara karşı koruma, kadına şiddeti önleme, hayvanları koruma konusunda yasal düzenleme şart. Ancak bundan daha önce hukuk güvenliğini, kanun önünde eşitliği sağlamak gerekiyor.

¹ Ruth A. Miller, -Osmanlı’dan Cumhuriyet’e Günah ve Suç- “Fıkıhtan Faşizme” başlıklı kitabında, 1930’lu yıllarda ceza kanunumuzda yapılan değişikliklerin, İtalya’daki faşist iktidarın yaptığı değişikliklere paralel olarak yapıldığını belirtmektedir.
² 5237 sayılı TCK’nın 100. maddesinin 3. fıkrasında (tutuklama sebebi) sayılan “Katalog suçlar” şunlardır: 1. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar (TCK, 76, 77, 78), 2. Kasten öldürme (81, 82, 83), 3. (Ek bent) Silahla işlenmiş kasten yaralama (madde 86, 3.fıkra, e-bendi) ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama (87), 4. İşkence (madde 94, 95) 5. Cinsel saldırı (1.fıkra hariç, 102), 6. Çocukların cinsel istismarı (103), 7. (Ek bent) Hırsızlık (141, 142) ve yağma (148, 149), 8. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), 9. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (2, 7 ve 8. fıkralar hariç, 220), 10. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (302, 303, 304, 307, 308), 11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (309, 310, 311, 312, 313, 314, 315), b)-6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda, silah kaçakçılığı (12) suçları. c)-4389 sayılı Bankalar Kanunu 22, 3. ve 4. fıkra zimmet suçu, d)-4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda hapis cezası gerektiren suçlar. e)- 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu 68 ve 74. maddeleri f)-6831 sayılı Orman Kanunu’nun 110. madde 4 ve 5. fıkraları.