Yörünge Dergisi

"Türkiye’nin Entelektüel Aklının Buluşma Noktası"

Cuma, Kasım 27, 2020

Hukukçu-yazar Lütfi Bergen “Evlilikte Eşitlik Değil, Küfüv Esastır”

Yörünge Dergisi, gündem mevzularının açıkça anlaşılabilmesi için konunun künhüne vakıf ehil kişilerle söyleşiler gerçekleştirmeye devam ediyor. Bu meyanda kamuoyunun Türk kimliği üzerinde farklı beyanlarıyla tanıdığı hukukçu-yazar Lütfü Bergen ile İstanbul Sözleşmesi merkezli bir mülakat gerçekleştirdik. İşte söyleşinin birinci bölümü:

İstanbul Sözleşmesi’nin hukuki niteliği nedir? Bu anlaşmayı “Uluslararası Sözleşme” olarak mı, yoksa iç hukukumuzu bağlayan vazgeçilemez hukuki bir metin olarak mı ele almalıyız?

İstanbul Sözleşmesi Türkiye için bir gereklilik olarak gündeme geldi. Sözleşme’nin aleyhinde görüş veren çevreler öncelikle bu metnin neden Türkiye tarafından ulus-üstü bir düzenleme olarak teklif edildiği halde TBMM tarafından onaylanarak iç hukuk normu haline getirdiğini dikkate almalıdır.

Türkiye bu süreci İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin (AİHM) verdiği Opuz v. Türkiye Kararı sonrasında başlattı. AHİM, 2009 senesinde ilk defa bir devleti “aile içi şiddet konusunda gerekli tedbirleri almamak ve kadın mağduru koruyamamak” gerekçesi ile mahkûm etti ve tazminata hükmetti.
Bu davanın görülmesini gerektiren haksız fiilleri ve olay konusunu kısaca hatırlamak faydalı olacaktır.

AİHM’e başvuran, Nahide Opuz, 1972 doğumlu bir Türk vatandaşıdır, Diyarbakır’da yaşamaktadır. Annesi imam nikâhlı olarak A.O. ile yaşamaktadır. Başvuran 1990’da A.O.’nun oğlu H.O. ile yaşamaya başlamış ve 1995’te resmi nikâhla evlenmiştir. 1993, 1994 ve 1996 doğumlu olmak üzere üç çocukları bulunmaktadır.

Birinci saldırı: Başvuran ve annesi 10 Nisan 1995 tarihinde Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı’na başvurmuş, H.O ile A.O.’nun kendilerinden para istediklerini, dövdüklerini ve ölümle tehdit ettiklerini iddia etmişlerdir. Ayrıca H.O. ile babası A.O.’nun başka erkekleri eve almak istediklerini ileri sürmüşlerdir. Bu olayla ilgili olarak savcılık 25 Nisan 1995 tarihinde H.O. ve A.O. hakkında ölümle tehdit ve hafif müessir fiil işledikleri gerekçesiyle bir iddianame sunmuş, ancak 15 Haziran 1995 tarihinde, başvuran ve annesinin şikâyetlerini geri çekmeleri üzerine mahkeme müessir fiil davasının düşürülmesine karar vermiştir.

İkinci saldırı: H.O. bir münakaşa sırasında başvuranı ağır biçimde dövmüştür. 11 Nisan 1996 tarihinde gerçekleşen bu saldırı sonrasında Cumhuriyet Savcısı 12 Nisan 1996 tarihinde Diyarbakır Asliye Ceza Mahkemesi’ne H.O.’yu Türk Ceza Kanunu’nun 456/2 ile 457/1 maddeleri uyarınca ağır müessir fiil işlemekle suçlayan bir iddianame sunmuştur. Başvuranın 13 Haziran 1996 tarihli duruşmada, şikâyetini geri çekmiştir. Davanın devam edebilmesi için başvuranın şikâyeti gerekli olduğundan, başvuranın şikâyetinden vazgeçmesi nedeniyle 18 Temmuz 1996 tarihinde dava düşmüştür.

Üçüncü saldırı: 5 Şubat 1998 tarihinde, başvuran, annesi, kız kardeşi ve H.O. arasında kavga çıkmış, kavga sırasında H.O. eşine bıçak çekmiştir. Çıkan kavgada H.O., başvuran ve annesi yaralanmışlardır.

Dördüncü saldırı: H.O. 4 Mart 1998 tarihinde, başvuranla annesine arabayla çarpmıştır. Başvuranın annesi hayati tehlike oluşturacak şekilde ağır yaralanmıştır. Cumhuriyet Savcısı 19 Mart 1998 tarihinde H.O. hakkında Diyarbakır 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nde ölümle tehdit ve ağır müessir fiil işlemek suçlarından kamu davası açmıştır. Ayrıca Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcısı 14 Nisan 1998 tarihinde de H.O. ve babası aleyhinde dava açmış, bu kişileri Türk Ceza Kanunu’nun 188/1 maddesine muhalefeten başvuran ve annesini ölümle tehdit etmekle suçlamıştır. Ağır ceza mahkemesi bir dosya bakımından 11 Mayıs 1998 tarihinde suçu cinayete teşebbüs olarak nitelendirmiştir. H.O. 9 Temmuz 1998 tarihli duruşmada, olayın kaza olduğunu, araç kapısının açık olduğunu ve aracı hareket ettirdiğinde kapının kazaen müştekilere çarptığını yinelemiştir. Başvuran ve annesi H.O.’nun ifadesini teyit etmiş, davayı sürdürmek istemediklerini ifade etmişlerdir. Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi 23 Haziran 1998 tarihinde H.O. ve babasını ölüm tehdidinde bulunma suçlarından delil yetersizliği nedeniyle beraat ettirmiştir. Mahkeme sanığın iddiaları reddettiğini ve müştekilerin şikayetlerini geri çektiklerini kaydetmiştir. Başvuran yeniden H.O. ile yaşamaya başlamıştır. Diğer dosya bakımından 8 Ekim 1998 tarihli duruşmada başvuran ve annesi şikayetlerini geri çekmişlerdir. Aracın kapısının açık olduğunu ve H.O.’nun kendilerine kazaen çarptığını ifade etmişlerdir. Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi 17 Kasım 1998 tarihinde başvurana karşı işlenen suçla ilgili olarak başvuranın şikayetini geri çekmesi nedeniyle davanın düşürülmesine karar vermiştir.

Beşinci saldırı: Başvuran 29 Ekim 2001 tarihinde annesine gitmiş, eşinin kendisine şiddet uygulayacağından endişe ettiğini beyan etmiştir. Başvuranın annesi başvuranı teskin ederek çocukları ile beraber eve göndermiştir. Aradan on dakika geçtikten sonra çocuklardan biri geri gelip babasının annesini bıçakla öldürdüğünü söylemiştir. Dicle Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi’ne kaldırılan kadının vücudunun çeşitli yerlerinde yedi bıçak darbesi bulunmaktadır. Raporda hayati tehlike bulunmadığı kaydedilmiştir. Başvuran 9 Kasım 2001 tarihinde Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı’na dilekçe vererek, H.O.’yla yaşadığı münakaşanın ardından defalarca bıçaklandığından şikayetçi olmuştur. Cumhuriyet Savcısı 12 Aralık 2001 tarihinde Diyarbakır Sulh Ceza Mahkemesi’ne H.O.’yu Türk Ceza Kanunu’nun 456/4 ve 457/1 maddeleri gereğince bıçakla saldırıda bulunmakla suçlayan bir iddianame sunmuştur. Diyarbakır 2. Sulh Ceza Mahkemesi 23 Mayıs 2002 tarihli ceza kararnamesiyle, başvurana bıçakla saldırmak suçundan H.O.’yu 839.957.040 Türk Lirası para cezasına çarptırmıştır. Bu cezayı sekiz taksitte ödemesine karar vermiştir.

Altıncı saldırı: Başvuran 14 Kasım 2001 tarihinde Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı’na şikâyette bulunup, H.O.’nun kendisini tehdit ettiğini iddia etmiştir. Cumhuriyet Savcısı 11 Mart 2002 tarihinde başvuranın iddialarından başka, H.O. aleyhinde kamu davası açmayı gerektirir nitelikte delil ve emare bulunmadığına karar vermiştir.

Yedinci saldırı: Başvuranın annesi 19 Kasım 2001 tarihinde, Cumhuriyet Savcısı’na bir şikâyet dilekçesi sunmuştur. Dilekçesinde, H.O., A.O. ve yakınlarının kendisini ve kızını sürekli tehdit ettiklerini ifade etmiştir. Bu esnada, başvuran 14 Aralık 2001 tarihinde, Diyarbakır Asliye Hukuk Mahkemesi’nde yeniden boşanma davası açmıştır. H.O. 10 Ocak 2002 tarihinde Türk Ceza Kanunu’nun 191/1 kapsamında ölümle tehdit etmekle yargılanmıştır. Başvuranın annesi 27 Şubat 2002 tarihinde Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığı’na başka bir dilekçe sunmuştur. H.O.’nun tehditlerinin yoğunlaştığını ileri sürmüştür. Kendisini silahla tehdit ve telefonla rahatsız ettiğini, kendisine küfür ettiğini, arkadaşlarıyla beraber mesken masuniyetini ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Hayatının her an için tehlikede bulunduğunu, polisin telefonunu dinlemeye alıp, H.O.’ya karşı harekete geçmesini talep etmiştir. 3 Nisan 2002 tarihinde talebini yinelemiştir. Başvuran 29 Ekim 2001’de meydana gelen olaydan sonra annesiyle yaşamaya başlamıştır. Anne ve başvuran 11 Mart 2002’de İzmir’e taşınmak üzere eşyalarını nakliye şirketinin kamyonetine yükletmiştir. H.O. aracın başvuranın annesinin oturduğu taraftaki ön kapısını açıp, “Eşyaları nereye götürüyorsun?” diyerek başvuranın annesini vurmuştur. Başvuranın annesi olay yerinde hayatını kaybetmiştir. Başvuran, annesinin öldürülmesinin ardından belirlenemeyen bir tarihte eşinden boşanmıştır. Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi 26 Mart 2008 tarihli nihai kararda, H.O.’yu adam öldürmek ve ruhsatsız silah taşımaktan mahkûm etmiştir. Mahkûmun tutuklu kaldığı süre ve kararın temyiz mahkemesince inceleneceği gözönünde bulundurularak, H.O.’nun serbest bırakılmasına karar verilmiştir. Başvuran 15 Nisan 2008 tarihinde, İzmir Kemalpaşa Cumhuriyet Başsavcılığı’na Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı’na sunulmak üzere suç duyurusunda bulunmuş, yetkili makamlardan korunma talep etmiştir. Başvuranın temsilcisi 14 Mayıs 2008 tarihinde AİHM’yi, başvuranın eşinin cezaevinden çıktığı ve başvurana yine tehditler yöneltmeye başladığı hususunda bilgilendirmiştir. Başvuranın talebine karşın hiçbir tedbir alınmaması üzerine AİHM’den, Hükümet’ten yeterli koruma sağlamasını istemesini talep etmiştir. 26 Mayıs 2008 tarihinde, Adalet Bakanlığı’na bağlı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Müdürü Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı’nı bilgilendirmiştir. Aynı gün Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı’nda görevli bir Cumhuriyet Savcısı Diyarbakır Valisi’ne bir yazı yazarak başvuranın korunması için tedbir alınmasını istemiştir. 14 Kasım 2008 tarihinde başvuranın yasal temsilcisi yetkililerin başvuranı eski kocasından korumak için hâlâ hiçbir tedbir almamış olmaları nedeniyle müvekkilinin hayatının yakın tehlikede olduğu konusunda AİHM’ye bilgi vermiştir. 21 Kasım 2008 tarihinde Hükümet emniyet yetkililerinin başvuranı eski kocasından korumak amacıyla özel tedbirler aldığını AİHM’ye ifade etmiştir.

Türkiye, AİHM tarafından oybirliğiyle “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin yaşama hakkını güvence altına alan 2. Maddesi, işkence ve insanlık dışı ve fena muamele yasağını düzenleyen 3. Maddesi, her türlü ayrımcılığı yasaklayan 14. Maddesi olmak üzere üç ayrı maddenin ihlal edilmesi gerekçesiyle” mahkûm edilmiştir. Türkiye’nin 14. Maddenin ihlali şöyle değerlendirilmiştir: “Aile içi şiddet vakalarında yargı sisteminin etkisiz ve edilgen oluşu; kadına yönelik şiddet ya da saldırılarda ise faillerin cezadan masuniyeti (korunmuşluğu), kadınlara karşı ayrımcılıktır.”

İstanbul Sözleşmesi’nin hazırlanmasının gerekçesinin devletlerin özellikle kadın vatandaşlarını koruyacak tedbirleri almakta ve başvurularına cevap vermekte oldukça etkisiz kalmasıyla ilişkilendirildiği teslim edilmelidir. Nitekim Opuz v. Türkiye Kararı sonrasında Avrupa Konseyi, kadın-erkek eşitliğini sağlamak ve kadınlarla çocukları şiddetten uzak tutmak amacıyla CAHVIO adı verilen bir uzman grup vasıtasıyla 2010 yılında bir haklar manzumesi düzenlemiştir. Bu metin 2011 yılında “Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye İlişkin Avrupa Konseyi Sözleşmesi” adıyla isimlendirilen, İstanbul Sözleşmesi olarak da bilinen haliyle imzaya açılmıştır. Türkiye 11.05.2011 tarihinde sözleşmeyi çekincesiz olarak ilk imzalayan devlet olmuştur.

AY madde 90 gereğince Türkiye Cumhuriyeti hükümetinin imzaladığı uluslararası sözleşme, onu Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin kanunla uygun bulmasına bağlı olarak onaylanır. Türkiye, sözleşmeyi 24 Kasım 2011’de TBMM’de onayladı ve onay belgesini de 14 Mart 2012 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine iletti. Sözleşme 1 Ağustos 2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Özellikle muhafazakâr kesimde dikkatten kaçan bir husus olarak İstanbul Sözleşmesi’nin arkasında başka iki metin bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, Birleşmiş Milletler CEDAW Komitesi’nin 19 Sayılı Genel Tavsiye Kararı (11.Oturum,1992-Kadınlara Yönelik Şiddet) olarak bilinen metindir; ikincisi ise Kadınlara Yönelik Her Türlü Şiddetin Ortadan Kaldırılmasına İlişkin BM Bildirgesi’dir. Bu ikinci metin Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nda 20 Aralık 1993 tarihinde oylamaya başvurulmadan kabul edilmiştir.

BM CEDAW 19 Sayılı Kararı (1992)’de “toplumsal cinsiyet” kavramına yer verilerek “Taraf devletlerin toplumsal cinsiyet temelli şiddetin bütün biçimlerinin –gerek kamu gerek özel kişi tarafından yapılmış fiiller- üstesinden gelmek için uygun ve etkin tedbirler alması” tavsiye edilmiştir.

BM 1993 Bildirgesi’nde kadınlara yönelik şiddetin fiziksel, cinsel, psikolojik olabileceği vurgulanmıştır: “Bu Bildirge’nin amaçları bakımından kadınlara yönelik şiddet, ister kamusal ister özel hayatta olsun bu tür eylemlerle tehdit etme, zorlama veya özgürlükten keyfi olarak yoksun bırakma dahil olmak üzere, kadınlara fiziksel, cinsel veya psikolojik zarar veya acı verme sonucu doğuran veya bu sonucu doğurması muhtemel olan, cinsiyete dayalı her türlü şiddet eylemi anlamına gelir.”

İstanbul Sözleşmesi, BM CEDAW 19 sayılı tavsiye kararı (1992) ile BM 1993 Bildirgesi’nin içeriğini toparlayan ve geliştiren bir metin olarak düzenlenmiş, ekonomik baskının da “şiddet” sayılması gerektiğine yer vermiştir.
Bütün bu parametreler düşünüldüğünde İstanbul Sözleşmesi Türkiye’nin gündemine bazı kesimlerin propaganda yaptığı gibi Batı’nın eşcinselleştirme politikasının sinsi bir düzenlemesi olarak girmemiştir. Tam aksine Türkiye, çok farklı kültürlerin etkisi altında devlet-toplum-aile ilişkilerini tanımlayamamaktadır. 1923’ten itibaren yerleştirilmeye çalışılan “Cumhuriyet ailesi” modeli (çekirdek aile) farklı sosyal öbeklerin etnik, dinî ya da kültürel gerekçeleriyle toplumsal mutabakatın ideal formu haline gelememektedir. Türkiye Cumhuriyeti, Medeni Kanun düzenlemesi ile tek eşli evlilik modeli getirmekte, eşlerin evlilik birliğine “birey” olarak katılmasını idealize etmektedir. 2010 yılından itibaren Suriye’den gelen dört milyon nüfusla birlikte Medeni Kanun’da esasları belirlenen “aile modeli”nin yeni bir etnik/sığınmacı topluluğun kültürel/dinî/etnik değerleri ile tekrar sınanacağı görülmektedir.

Aile fertlerinin ve özellikle kadınlarla çocukların hukuk sisteminden yararlanamaması, devletin “devlet” olma niteliğinde zaafa sebebiyet vermekte ve “yerel-otonom” sosyal grupların doğmasına yol açmaktadır. Bu anlamda devletin bir grubun başka bir grup üzerinde cinsellik temelinde şiddet uygulamasına, tahakküm kurmasına izin vermemesi öncelikle kendi ontolojik gereksinimidir. İşte İstanbul Sözleşmesi en başta bu ontolojik gerekçe nedeniyle 2011’de “aciliyetle” kabul edilmiştir.

Ancak yine AY’nın 41. maddesi “Aile, Türk toplumunun temelidir” hükmü ile bu toplumsal birimi siyasi varlığına dayanak kılmıştır. İşte bu noktada fertten aileye geçişi temin edecek hak katalogları bakımından iyi çalışılmamış bir alan bulunmakta yani bir teorik boşluk kendini göstermektedir. AY’nın 41. Maddesi bir taraftan aileyi temel kabul ederken diğer yandan eşler arasındaki ilişkiyi eşit bireyler varsayımına dayandırmaktadır: “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.” Ancak gerek Türk töresinde gerekse İslâm hukuk sisteminde aileyi inşa edecek kadın ile erkek arasında “eşitlik” kavramı değil “küfüv” kavramı esastır. Bu anlamda Türk töresi ve İslâm fıkhı bakımından evlilik birliği tesis eden karı-koca, örneğin “mal ayrılığı rejimi”ne bağlıdır. Fakat gerek AY gerekse TMK hükümleri aileyi “küfüv” üzerinden değil “eşitlik” fikri üzerinden inşa ettiğinden dinî ve millî kültürle çatışmalı bir düzenleme tesis etmektedir. Bu düzenlemeler 1982 AY’sının CEDAW Sözleşmesi’ne (1979) uyum kaygısıyla gerçekleştirilmiştir.

Bu izahtan sonra sorunuzun cevabı olarak şu söylenebilir:

İstanbul Sözleşmesi’nin yürürlüğe girebilmesi konusu 75. Maddede düzenlenmiştir. “En az sekizi Avrupa Konseyi üyesi olan on devlet tarafından imzalanmasından sonraki üç aylık süre sonunu takiben ayın ilk günü.”
Sözleşme, önceki CEDAW Sözleşmesi’nden farklı olarak yaptırım gücü olan uluslararası ilk sözleşmedir. 66. Madde “Kadınlara yönelik şiddetle ve aile içi şiddetle mücadele konusunda uzmanlar grubu” tesis ederek sözleşmenin uygulanıp uygulanmadığının izlenmesini düzenlemektedir. Dolayısıyla kadına karşı şiddet konusunda etkin bilgilendirme, yasal düzenleme yapmayan ülkeleri tespit için devletlerüstü bir teftiş mekanizması kurulmuştur. Bu hususa Türkiye’de muhafazakârlar tarafından çok dikkat edilmemektedir. Zira, devletlerüstü teftiş mekanizması bir devletin milletiyle ve ülkesiyle bütün halde egemenlik haklarını kısıtlamak anlamına gelir.

İstanbul Sözleşmesi’nin 80. Maddesi “Taraflardan herhangi biri, Avrupa Konseyi Genel Sekreterine yapacağı bir bildirimle, herhangi bir zaman bu Sözleşmeyi feshedebilir. Sözleşmenin feshi, konuya ilişkin bildirimin Genel Sekretere ulaştırıldığı tarihten itibaren üç aylık sürenin bitimini izleyen ayın birinci gününde yürürlüğe girecektir.” hükmünü getirmiştir. Ancak bu maddenin işletilmesi için TBMM’nin kanunla Sözleşme’nin feshini onaylaması gerekmektedir. İstanbul Sözleşmesi, Avrupa Konseyi belgesidir. Türkiye, Avrupa Konseyi belgesine dair taahhütlerini feshetme ihtimali dahilinde bile BM belgelerinden olan CEDAW Sözleşmesi ile bağlıdır. CEDAW belgesinde de aynı esaslar yer almaktadır. Türkiye hem İstanbul Sözleşmesi’ne hem de CEDAW Sözleşmesi’ne dair taahhütlerini feshederek dahi aile/kadın tartışmalarını nihayete erdiremeyecektir. Çünkü Anayasa, Türk Medeni Kanunu, Türk Ceza Kanunu, İcra İflas Kanunu, Borçlar Kanunu gibi mevzuatlar İstanbul Sözleşmesi’nin kaynağı olan CEDAW Sözleşmesi’ne dayanarak tanzim edilmiştir. Bu anlamda İstanbul Sözleşmesi, Osmanlı Devleti’nin son döneminde ortaya çıkan kodifikasyon hareketinin bir devamı olarak Türkiye’nin gündemindedir. Türkiye, 8 Muharrem 1336 (25 Ekim 1917) tarihli Hukuk-ı Âile Kararnâmesi’nden beridir kadın ve aile meselesinde kendi dinamiklerine dayanan bir fıkhî konsensüs gerçekleştiremedi. İstanbul/CEDAW gibi sözleşmeler feshedilirse kadına yönelik şiddet yeni Opuz v. Türkiye vakalarına kapı açacak. Ancak Türkiye, İstanbul/CEDAW ile de yoluna devam edemez. Zira bu belgeler ile “aile” inşa edilememektedir.

Satın almak için kitap kapağına tıklayınız.

Daha Fazla

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir