Baroların adli yıl açılışını protestoları, biraz “eski Türkiye’yi” hatırlatıyor. Biraz diyorum, geçmişte bu protestolar, yüksek yargı organları ve barolar omuz omuza yapılırken, son dönemde, Yüksek Mahkemelerin bu bloktan ayrıldığını, baroların yarısının fire verdiğini görüyoruz.
Yargıtay Başkanı İsmail Cirit’in, Beştepe Millet Kongre Merkezi’nde yapılacak 2019-2020 yılı Adli Yıl Açılış Töreni için baro başkanlarına gönderdiği davetiye krize neden oldu. Bazı baro başkanları, adli yıl açılışının Başkanlık binasında yapılmasını yargının tarafsızlığına aykırı olduğunu öne sürdü.
Yargıtay Başkanlığı’nın davetine ilk tepki İzmir Barosu’ndan geldi. İzmir Baro Başkanı Özkan Yücel’in imzasını taşıyan ve kamuoyuna da duyurulan açıklamada “Halkın zerre kadar güven duymadığı bir yargı sisteminin parçası olmamak için sizlerin de ‘kendinizi özgürleştirmenizi’ temenni ederiz” denildi.
İzmir Barosu’nu takiben, İstanbul, Muğla, Antalya, Aydın, Ordu, Adana, Bursa ve Van baroları davete tepki gösterdi. “Açılış töreninin Cumhurbaşkanlığı Kongre ve Kültür Merkezi’nde yapılıyor olması, yargının herkese eşit ve tarafsız olduğu anlayışına katkı sunmak yerine zarar verici olduğu değerlendirildiğinden, nazik davetinize icabet edemeyeceğimizi üzülerek bildiririz” denildi.
Adli yıl açılışına 42 baro katılmayacağını açıklarken, çok sayıda baro açılışa katılacağını bildirdi.
Türkiye’de 78 baro bu konuda ikiye bölünürken, herkes, Türkiye Barolar Birliği (TBB) Başkanı Metin Feyzioğlu’nun nasıl bir tepki vereceğini merak ediyordu. Feyzioğlu, adli yıl açılışının önemli bir diyalog zemini olduğunu beyanla, “açılışa katılacağını” söyledi. Bu açıklama, sosyal medyada Feyzioğlu’na linç kampanyasına dönüştü. Eleştirileri ölçüsüz ve ağır bulan Feyzioğlu, “Bu yaklaşımların çözüm odaklı olmadığını, siyasi ve ideolojik olduğunu” beyanla, “Türkiye tökezlesin diye bekleyen bir kesim var” ifadelerini kullandı.
“Tuzu kuru olanların ne dediği çok önemli değil. Adli yıl açılışının çok önemli bir diyalog zemini olduğunu biliyoruz” diyerek “Türkiye’nin normalleşme sürecinde Yargıtay Başkanlığı’nın önemli bir adım attığını” vurgulayan Feyzioğlu şöyle konuştu: “Bize elini uzattı. Biz de elimizi uzattık. Türkiye’nin normalleşmesine, yeniden kucaklaşmasına katkıda bulunacağız.”
Bu protestoların haklı olup olmadığını anlayabilmek için önce yargının konumunu, daha sonra yargı erkleri içinde baroların (avukatların) konumunu tayin tespit etmemiz, son olarak da adli yıl açılışlarının tarihi geçmişine ve arka planına göz atmak gerekiyor.
Eski Alışkanlıklar Depreşiyor Mu?
Baroların adli yıl açılışını protestoları, biraz “eski Türkiye’yi” hatırlatıyor. Biraz diyorum, geçmişte bu protestolarda, yüksek yargı organları ve barolar omuz omuza yaparken, son dönemde yüksek mahkemelerin bu bloktan ayrıldığını, baroların yarısının da fire verdiğini görüyoruz. Eski Türkiye’de adli yıl açılışları, yargının muhafazakâr hükümetlere meydan okuma zeminiydi. Büyük bir özenle hazırlanan metinler Cumhurbaşkanın, Başbakanın gözlerinin içine baka baka okunur, hükümetlere parmak sallanırdı. Askeri vesayetin kılıcı olarak inşa edilen yüksek mahkemeler, siyasal iktidarlara karşı ana muhalefet işlevi görürdü. Özenle seçilirler, özenle görev yaparlardı.
Anayasa Mahkemesi’nin (367 kararıyla) 2007 yılındaki Cumhurbaşkanlığı seçimlerine müdahale etmesi, Genelkurmay Başkanlığı’nın internet sitesine koyduğu muhtıra, AK Parti aleyhine açılan kapatma davası, askeri vesayetin sonunun başlangıcı oldu. 22 Temmuz 2007 tarihinde yapılan erken seçimden büyük bir zaferle çıkan AK Parti, Cumhurbaşkanı’nın halk tarafından seçilmesini öngören bir anayasa paketi hazırladı. Anayasa paketi, referanduma götürüldü ve halkın büyük desteğiyle kabul edildi. 2010 yılında, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) vesayeti referanduma götürüldü ve yargıdaki kapalı devre kast sistemi değiştirildi. Yargı, 2010 yılında FETÖ’nün vesayetine geçse de, bu örgütün alenen yürüttüğü ve ByLock programının yoğun olarak kullanıldığı 2014 HSYK seçimlerini kaybetmesiyle yargı üzerindeki vesayeti sona erdi.
FETÖ’nün 15 Temmuz darbe teşebbüsü, bu örgütün yargı içindeki unsurlarının temizliğinin önünü açtı, dört binden fazla hakim ve savcı meslekten ihraç edildi, çoğu mahkum edildi. Bunların yerine, yeni hakim ve savcılar alındı, yargının üçte biri değişti. Yargı, yaş ortalaması en düşük kamu kurumlarından biri haline geldi. Yargı bağımsızlığı, tarafsız olması son derece önemlidir ve kriterleri bellidir. Yüksek mahkemelerin devletin erkleriyle ilişkide bulunması, davetlerine icabet etmesi, bağımlı ve taraflı olduğunu göstermez. Yargılamanın seyrine ve sonuçlarına (kararlarına) bakmak gerekir.
Yargıtay’ın adli yıl açılışını Beştepe Millet Kongre Merkezi’nde yapması, yargı ile yürütme erki arasındaki buzları eritme, diğer yandan yargının sorunlarını çözme talebi olarak değerlendirilebilir. Kısa süre önce hazırlanan yargı reformu belgesi, Cumhurbaşkanı’nın, Adalet Bakanı’nın (hükümetin) bu konuda desteğe hazır olduğunu gösteriyor. TBB Başkanı Feyzioğlu da, kendilerine uzatılan eli havada bırakamayacaklarını söylüyor.
Alev Alatlı son yayınladığı kitabında elit kavramının, Türkiye’de “beyaz Türkler” yakıştırmasını alan kesimi temsil etmediğini, bu kesimin entelektüel olmadığını dile getiriyor (Fesüphanallah, Nasihatname-I, Hafazanalallah, Nasihatname-II). Çok sayıda baronun adli yıl açılışına yönelik protestoları, bu tespitin ne kadar doğru olduğunu gösteriyor. Hukuk eğitimi almış, bu konuları en iyi bilmesi gereken insanların, yargının tarafsızlığına ve bağımsızlığına yönelik değerlendirmeleri, tepkilerinin ezberden öteye gitmediğini gösteriyor.
Cumhurbaşkanının Partili Olması
Baroların adli yıl açılışını protesto etmelerinin önemli sebeplerinden biri, Cumhurbaşkanı’nın partili, taraflı olduğu iddiasıdır. Bu gerekçe, bazı hukuk insanlarımızın, parlamenter sistem ile başkanlık sistemi arasındaki farkı anlayamadığını gösteriyor. Parlamenter sistemde “yürütme” (hükümet) “yasama” organının içinden çıkması nedeniyle, “yasama erki” ile “yürütme erki” arasında, uyumsuzluk, uyuşmazlık, çatışma potansiyeli vardır.
Parlamenter sistemde, yürütme erkine, icra (hükümet etme) yetkisini, yasama organı verdiğinden, hükümeti, soru, meclis araştırması, meclis soruşturması, gensoru, güvenoyu gibi usullerle denetlemektedir. Hükümet, meclisin iradesinin dışına çıktığında gensoru ve güven oylaması ile düşürülebilmektedir. Meclis desteğinin azaldığını gören hükümetler, güven oylamasına gerek kalmadan istifa etmektedir. Hükümet istifa ettiğinde veya güven oylaması sonucunda düşürüldüğünde, yeni bir hükümet kurulabilmesi için yasama ile yürütme (hükümet) arasında meydana gelecek uyuşmazlıkları/çatışmayı giderecek tarafsız birine, “hakeme” ihtiyaç duyulmuştur. Bu hakemliği yapmak, hükümet kurma görevini güvenoyu alabilecek kişilere vermesi için, sembolik yetkilere sahip, devletin birliğini temsil eden Cumhurbaşkanlığı makamına ihtiyaç duyulmuştur.
Başkanlık sisteminde ise, başkan yürütme (hükümet ve icra) yetkisini halktan aldığından, başkanı (seçimde) halk tayin ettiğinden, denetleme ve görevden alma yetkisi de halka aittir. Bu sistemde, başkan ile halk arasındaki “hakem” sandıktır. Türkiye’de Cumhurbaşkanlığı sistemi olarak adlandırılan Başkanlık sisteminde, parlamenter sistemde yürütmeyi temsil eden Başbakan ve Cumhurbaşkanı birleştirilmiştir. Parlamenter sistemdeki Başbakan’ın (icra) yetkilerini Başkan üstlendiğinden, halka açıklayacağı vaadleri görevlendireceği hükümet uygulamaya geçireceğinden, (Başkan politik bir tercihte bulunacağından) icra heyetinin başı olan Başkan’ın “tarafsız” olması eşyanın tabiatına aykırıdır.
Parlamenter sistemdeki Başbakanların, (ara dönem hükümetleri hariç) partili olduğu bilinmektedir. Başbakan’ın partili olması, Başbakan’ın taraflı olmasını gerektirmiyordu. Yerel seçimleri kazandıkları şehirlerde kendilerine oy veren mahallelere hizmet götürüp diğer mahalleleri ihmal etmiyordu. Hükümet kurduklarında, kendilerine oy veren şehirlere, kendi seçmenlerinin değil, bütün ülkenin Başbakanı olarak görev yapıyordu. Esasen, Anayasa’ya göre, “İdarenin bütün eylemlerinin ve işlemlerinin yargı denetimine tabidir.” (AY 125.mad.)
Başbakan’ın yanında Bakanların, bütün kamu görevlilerinin iş ve işlemlerinde, Anayasa’nın eşitlik ilkesine göre hareket etme, ayrımcılık yapmama yükümlülüğü vardır. “Ayrımcılık, isteyerek veya istemeyerek, icrai ya da ihmali biçimde, bir hukuk sisteminde eşit durumda olduğu kabul edilen kişilere, bir hak veya yükümlülükle ilgili olarak, aralarında geçerli bir neden olmaksızın eşit davranılmaması olarak tanımlanabilir.” “Ayrımcılık yasağı, eşitlik ilkesini güvence altına alan ve bu ilkenin belirli ayrımcılık temellerinde sunulmasını veya sunulmamasını yasaklayan temel bir ilke olarak kabul edilmelidir.” (Ulaş Karan, Bireysel Başvuru Kararlarında Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik İlkesi, Anayasa Yargısı, s.237)
Parlamenter sistemde “Cumhurbaşkanının tarafsızlığı” ayrı bir inceleme konusudur. Türkiye’de parlamenter sistemin uygulandığı dönemde, Cumhurbaşkanları tarafsız mıydı? 1961 Anayasası vesayet sistemi üzerine inşa edildiğinden Cumhurbaşkanları, askeri vesayetin uzantısı olarak görev yapmıştır. 1961’de Cumhurbaşkanlığı’na aday olan ve seçilmesine kesin gözüyle bakılan Samsun milletvekili Prof. Dr. Ali Fuat Başgil, Milli Birlik Komitesi (MBK) mensubu iki kişinin silah tehdidiyle adaylıktan vazgeçirilmiştir. 1989 yılına kadar bu makam, asker kişilere tahsis edilmiştir. Bu geleneği, 1989 yılında Turgut Özal bozmuş, o da 1993 yılında şüpheli bir şekilde vefat etmiştir.
Turgut Özal’ın vefatıyla, 28 Şubat darbesinin taşları döşenmeye başlamıştır. Cumhurbaşkanı Süleyman Demirel, 28 Şubat darbesinin gerçekleşmesinde etkili olmuştur. Bir sonraki Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer’in en önemli vasfı, Anayasa Mahkemesi başkanıyken, Türkiye’de üniversitelerde başörtü yasağına gerekçe olarak gösterilen kararın mimarı olmasıdır. Parlamenter sistemin “kurgusuna göre” Cumhurbaşkanı tarafsız olduğundan, Parlamento ve Başbakan’la ihtilafının olmaması gerekiyor. Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer’in, 19 Şubat 2001 tarihli MGK toplantısında dönemin Başbakanı Bülent Ecevit’e Anayasa kitapçığı fırlatmasıyla, döviz kurlarının bir gecede ikiye katlandığı, Türkiye’nin maruz kaldığı ağır ekonomik kriz, hepimizin malumudur.
Yaşadığımız onca tecrübeden sonra, halkın yarısından fazlasının oylarıyla seçilen Başkan (Cumhurbaşkanı) Recep Tayyip Erdoğan’ı “taraflı”, askeri vesayetin tayin ettiği Cumhurbaşkanlarını tarafsız olarak nitelemek, hakkaniyetle ve insafla bağdaşmaz. Siyasi tecrübelerimizi dikkate aldığımızda, baroların protestolarında, sistem sorunu değil, “zihniyet sorunu” olduğunu gösteriyor.
Yargı Yürütmenin Hasmı Mı?
Türkiye siyasi tarihinin, devletin üç erki (Yasama-Yürütme-Yargı) arasındaki çekişmeden, kavgalardan, krizlerden ibaret olduğunu söylemek yanlış olmaz. Bu üç erke, yürütmeyi temsil eden Cumhurbaşkanı ile Başbakan arasındaki çatışmayı da ekleyebiliriz. Demokrasi, devletin üç erkinin eşitliğine, erklerden birinin diğerlerine üstün olmamasına dayanır.
Yasama erki (kanun yapma yetkisi nedeniyle) görece bir üstünlüğe sahipse de her üç erk eşittir. Yasamanın görevi hukuka uygun yasalar çıkarmak, yürütmenin görevi bu yasaları hukuka uygun olarak uygulamak, yargının görevi de birey-birey, birey-devlet, devlet-devlet kurumları arasında meydana gelen uyuşmazlıkları, yürürlükte bulunan yasalara göre çözmektir. Bugün, 2017 yılında yapılan referandumda, Başkanlık sistemine geçilip, Cumhurbaşkanlığı ve Başbakanlık makamı birleştirildiği için Cumhurbaşkanı’nı, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi’ni boykot edenler, acaba yüz yıl önce bu topraklarda yaşıyor olsalardı, 1921 Anayasası’nda, (sadece yürütmenin iki başının değil) yasama ve yürütme erkinin birleştiği “Meclis Hükümeti” sistemine ne diyeceklerdi? Kuvvetler ayrılığına aykırı diye, Meclis hükümetini, Atatürk’ü boykot mu edeceklerdi?
Hukuk devleti, devletin erklerinin birbirlerine çelme atmaya çalıştığı çatışma alanı değil, bütün erklerin uyum içinde çalıştığı bir devlettir. Yargının, yürütmeye ait olan bir alanda yapacağı toplantının, yargı bağımsızlığına, yargının tarafsızlığına etkisi tartışma konusu iken, Yüksek Mahkeme üyelerinin, Genelkurmay Başkanlığı’nın düzenlediği irtica brifinglerine katılması, sunum yapan askerleri dakikalarca ayakta alkışlaması, brifingi takiben, askerin beklentilerine uygun kararlar vermesi, küresel operasyonlara destek içeren kararlar vermesi, yargı bağımsızlığına da, yargının tarafsızlığına aykırı olduğu tartışmasızdır. 28 Şubat darbe sürecinde, 2007 yılındaki muhtırada, 15 Temmuz darbe teşebbüsünde hiç sesi çıkmayan bu baroların, adli yıl açılışına tepki göstermesi ibretlik bir durumdur.
Yargıtay’ın Daveti Doğru Mu?
Muhakeme, iddia (tez), müdafaa (anti-tez) ve hükümden oluşan, üç taraflı bir faaliyettir. Ceza muhakemesinde iddia makamını savcı, müdafaa makamını şüpheli/sanık, yargılama makamını hakim temsil etmektedir. Hukuk davalarında, davacı (tez), davalı (anti-tez) ve yargılama (mahkeme) den oluşmaktadır. Bu erklerden hiçbiri diğerine üstün değildir, olmaması gerekir. Yargılama erklerinin, görevlerini layıkıyla yerine getirebilmesi için belli güvencelere sahip olması gerekir.
İddia makamının, ihtiyacı olan bilgi ve belgelere erişebilmesi gerekir. Aynı durum, savunma için de geçerlidir. Savunmanın bilgi ve belgelere erişim hakkının kısıtlanması, anti-tezi sakatlayacak, hükmü de etkileyecektir. Muhakeme faaliyetinde, hüküm makamı da tez ve anti tez makamı kadar önemlidir. Yargılama makamı tarafsız ve bağımsız olmalı, bunun için belli güvencelere sahip olmalıdır. Kararlarını sadece iddia ve savunmaya göre vermelidir.
Devlet erkleri arasında hiyerarşi olmadığı gibi, yargılama erkleri arasında da hiyerarşi olmaz, olmaması gerekir. Teoride böyle olmasına rağmen Türkiye’de, mahkemelerin, yargılamanın diğer erkleri üzerinde bariz bir üstünlüğü vardır. Ceza muhakemesinde, yargılama makamı (hakim), iddia makamıyla ortak hareket etmektedir. Mahkemeler de, savcılar da, savunmayı (avukatları) aksesuar olarak görmektedir. Yargılama erkleri arasındaki eşitsizliği gidermek için barolara büyük görevler düşmektedir. Adli yıl açılışları, baroların bu sorunları dile getirmesinde önemli bir zemindir.
Aralarında hiyerarşinin olmadığını varsaydığımız yargılama erklerinden birinin (Yargıtay’ın) Adli yıl açılışını üstlenmesi, savunma erkini şemsiyesi altına davet etmesi, yargılama erkleri arasındaki eşitsizliği tahkim etmektedir. Adli yıl açılışını, Yargının (Yargıtay, Danıştay, Anayasa Mahkemesi) kendi aralarında, baroların kendi aralarında yapması daha mantıklı görünüyor. Barolar, Yargıtay’ın davetini “bu sebeple” reddetseydi, yargılama etiği açısından makul karşılanabilirdi. Ancak barolar toplantının yapılacağı yeri sorun görüyor.
Yasama organının yasama dönemi açılışı mecliste yapılırken, Yürütme erkinin toplantıları, Başkanlık kompleksinde yapılırken, Yargı mercilerinin, kendi binalarında toplanması daha uygun olurdu. Yargıtay binasının inşaatı tamamlanmadığı için toplantının millet kongre merkezinde yapıldığı söylense de, binası tamamlanmış yüksek mahkemelerden biri tercih edilebilirdi. Böyle yapılsa, herhalde böyle bir tartışma da olmazdı
Barolar Kendi Sorunlarına Odaklansa…
Türkiye’de savunmanın, avukatların binlerce sorunu varken, 42 ilin barosunun, toplantı Beştepe Millet Kongre Merkezi’nde yapılacağı için Adli Yıl açılışını protesto etmesi, normal bir tepki olarak görünmüyor. Avukatlar, yargının üç unsurundan biri olduğu halde, “avukat” sözcüğü Anayasa’da sadece yedi yerde geçiyor. Bunlardan beşi Anayasa Mahkemesi’ne, diğer ikisi de Hakimler ve Savcılar Kurulu (HSK)’na avukatlardan üye tayini konusunda geçiyor. Türkiye Barolar Birliği de, (2010 yılında yapılan Anayasa değişikliğiyle) Anayasa Mahkemesi’ne üye seçimi için üç aday belirleme maddesinde geçiyor.
Anayasa’da önem verilmeyen bir yargılama (muhakeme) erkinden söz ediyoruz. Oysa avukatlık mesleği, devletin hukuka aykırı iş ve işlemlerini önlemede, en etkili ve en önemli denetim mekanizmasıdır. Hak arama özgürlüğünün, adalete erişim hakkının güvencesidir. Milyonlarca vatandaşın, özgürlük ve güvenlik hakkının, mülkiyet hakkının, seyahat hakkının, ifade özgürlüğünün, hulasa hak ve özgürlükleri ihlal edilenler avukatlar vasıtasıyla bu haklarına kavuşuyor. Avukatı, muhakeme faaliyetinden çıkardığınızda veya işlevsiz hale getirdiğinizde, ortada ne hukuk kalır ne de adalet!
Baroların birinci görevi hukuk devleti önündeki engelleri kaldırmak için mücadele olmalı. Devletin erkleri arasındaki sorunlara çözüm önerileri getirmeli. Yargı bağımsızlığı ve yargının tarafsızlığı için somut öneriler getirmeli. Yeni bir anayasanın öncülüğünü yapmalı. Temsil ettikleri avukatların sorumlarına çözüm aramalı.
Peki barolar bu sorunların bilincinde mi? Yargılamanın iki erki (hakim ve savcı) araçlarını mesai bitimine kadar adliyelerin otoparkına ücretsiz olarak bırakırken, aynı yargılama faaliyetine katılan avukatlar (birkaç saat için bile) otopark ücreti ödüyor. Hakimler ve savcılar adliyelere aranmadan girerken, avukatlara aynı muamele yapılmıyor. Yargının kurucu unsurlarından biri olan avukatlar, sorunların çözümü için hakimlerle savcılarla görüşemiyor.
Yargıda yaşanan sorunların çözümü için yasa çıkarılması veya bazı yasalarda değişiklik yapılması, baroların, bunları yapma imkanına sahip olan iktidarla görüşmesi, taleplerini iletmesi gerekiyor. Barolar, iletişim kurma, sorunların çözümü yerine, protestoyu, yürütme ile çatışmayı tercih ediyor.
TBB Başkanı Metin Feyzioğlu ise: “Sorunlar kavga ederek değil, el sıkışarak çözülür, “sıkılmış yumruklarla uzlaşamazsınız” diyor. Bu sözleri, bir baro başkanı değil, 125 bin avukatı temsil eden, Türkiye Barolar Birliği Başkanı söylüyor.
