Yürürlükteki Anayasaya göre (87. madde) Meclis’in genel veya özel af çıkarabilmesi, üye tam sayısının üçte ikisi (400 oy), referanduma götürülebilmesi için de beşte üçünün (360 oy) kabul oyu vermesi gerekiyor. Siyasi partilerin, Meclis’te uzlaşarak böyle bir nisaba ulaşması çok zor olduğundan aflar, “ceza indirimi” şeklinde yapılmaktadır. Devletlerin genel veya özel af çıkarabilmesi için yüksek nisaplar aranması, toplumun affı onaylamadığı, devletin af yetkisine sınırlama getirildiği anlamına gelmektedir.
Devlet Bahçeli’nin 24 Haziran seçimlerinden kısa süre önce gündeme getirdiği af önerisi, seçimlerden sonra kanun teklifine dönüştü. MHP kurmayları, imzaladıkları yasa teklifini Meclis’e sundu. Yasa teklifinde, kişiler ve toplum aleyhine işlenen suçlar af kapsamına alınırken, partinin ideolojisine uygun olarak “devlet aleyhine işlenen suçlar” ve bazı suçların af veya ceza indirimi dışında tutulduğu görülüyor. AK Parti’nin önde gelen isimleri ise MHP’den farklı düşünüyor. Devletin, “kişiler aleyhine işlenen suçları” affetme hakkına sahip olmadığını, sadece “devlet aleyhine işlenen suçları affedebileceğini” söylüyor. Birbirine zıt iki görüşün ortak bir paydada buluşup buluşamayacağı yakında belli olacak ama AK Parti’nin bu gerekçesi üzerinde biraz durmak gerekiyor. Gerekçede, “devletin, kişilere karşı işlenen suçları affedemeyeceği, devlet aleyhine işlenen suçları affedebileceğine” ilişkin iki açık hükümle “kişiler aleyhine suçları, mağdurların affedebileceğine” ilişkin gizli anlam içeriyor. Bu gerekçede öne sürüldüğü gibi devlet, kişiler aleyhine suç işleyenleri affedebilir mi? Devlet, aleyhine işlenen suçları affedebilir mi? Kişiler aleyhine işlenen suçların mağdurları, kendilerine karşı suçun işleyenleri affedebilir mi? Bu sorulara sağlıklı cevaplar verebilmek için suçluların cezalandırılması konusunda aile-kabile-şehir devletinden, devlete uzanan tarihsel süreci, kişiler aleyhine işlenen ve devlet aleyhine suç ayırımını, devletin ve kişilerin af hak ve yetkisini, affın ihtiyaç ve gereklilik olup olmadığı hususlarını ele almamız gerekiyor.
Suçluları Cezalandırma Evreleri:
Tarihi boyunca suçluların cezalandırılması, belli evrelerden geçmiştir. Cezalandırmanın ilk evresi aileyle başlamıştır. Aileye karşı suç işleyenler, aile reisi tarafından cezalandırılmıştır. Aileler bir araya gelerek kabileleri oluşturmuşlar, kabileye karşı işlenen suçlar, kabile reisi tarafından cezalandırılmıştır. Suç işleyen başka bir kabileye mensup ise kabile reisi, suçluyu kendilerini teslim etmelerini ister, bu şekilde cezalandırabilirdi. Kabile/köy evresini şehir devleti takip etmiştir. “Kabilelerin büyük çapta bir aile küçük çapta bir devlet teşkil eyledikleri devirde kabilelerin yerleştikleri köylerde teşkil eyledikleri devlete ‘Köy devlet’ deniyor. Köy devleti, birer devlet olan, köylerin birleşmesinden vücuda gelen Kasaba devlet, Şehir devlet takip eyledi.” (Sevic, s. 23); İlk dönemde, sadece suç işleyenler değil, suç işlemeyenler de cezalandırılırdı. Eski Mısır’da, Mezopotamya’da, eski Hint hukukunda, eski İran’da, eski Yunan’da, pek çok suçun cezası idamdı. Cezalandırmanın amacı “öç almaya”, mağduru veya kabilesini tatmin etmeye dayanıyordu. Cahiliye döneminde kısas cezası uygulanmıştır.
“Arabistan’da, İslâm’dan önceki dönemde ölüm cezasını gerektiren suçların başında yol kesme, eşkıyalık, hırsızlık, zina, adam öldürme, kabile disiplini ve geleneklerini ihlâl etme gibi eylemler gelmekteydi.” “Eski Yunan’da Atina Devleti’nde yönetim biçimi olan cumhuriyeti kaldırıp yerine krallık kurmaya çalışmak, casusluk, dini tahkir, kalpazanlık, adam öldürme, çocuk düşürme, evli bir kadınla ilişki, kundakçılık, bazı hırsızlık türleri vb. suçlar ölümle cezalandırılırdı” (Hüseyin Esen, s. 40).
Ölüm cezasının yerini, ölenin mirasçılarına diyet (tazminat) ödemesi almaya başlamıştır. İskandinav ülkelerinde, cinayet işleyenlerin öldürülmesi (kısas) veya ölenin yakınlarına diyet ödenmesi (Ülgen-Yavaş, s. 129), kısas ve diyet uygulamasının Arabistan Yarımadası’na mahsus olmadığını göstermektedir.1 İslam, dönemin telakkilerine uygun olsa da suç ve cezalarda (zalimane veya adil olmayan) bazı uygulamalara müdahale etmiştir. Bazı suçların ispatı için zan veya basit şüphe yerine dört tanık, kuvvetli şüphe (esaslı kanıt) aramıştır. Suçu sabit olmayanları suçlamanın düşürülmesini (şüphenin sanık lehine yorumu), suç işlemeyenlerin cezalandırılmasını (cezaların şahsiliği) tavsiye etmiş, suçlular arasında ayırımcılık yapılmasını yasaklamıştır. Günümüz ceza hukuklarında bile cezası en ağır suçların başında gelen insan öldürmede, failin affedilmesini (Bakara: 178), kabul edilmediği takdirde diyeti tavsiye etmiştir. Tamamen erkeklerin egemenliğinde olan yargılama süreçlerinde kadına tanıklık yapma hakkı getirerek (Bakara: 282), kadını yargılamanın süjesi haline getirmiştir.2 Son dönem Müslüman âlimlerden Taha Cabir El-Alvani (s. 231), o dönemde kadının tanıklık yapmasının büyük bir devrim olduğunu belirterek, Müslüman ulemanın, kadınlara tanınan bu hakları daha da ileriye götürmesi gerekirken kadını, erkeğin yarısına sabitlemesini eleştirmektedir. Suçluları cezalandırma hakkının mağdurlara ve yakınlarına ait olduğu bu dönemde, suçluları affetme hakkı ve yetkisi de mağdura veya mağdurun yakınlarına aitti.
Cezalandırma Yetkisinin Devlete Geçmesi:
1789 Fransız Devrimi’nden sonra suç ve ceza konusunda bütün yetkiler, devlette toplanmaya başlamıştır. “Cezalandırmak kudretinin devlete geçmesi iptidaî devirin ikinci kısmını teşkil eder. Devletin menşei meselesi bu devre ait en mühim meseleyi teşkil eyler. Devlet kuvvetleştikçe hususî adalet, kamu adaletine çevrilmiştir; kan gütmeyi kaldırmıştır.” Suçluları cezalandırma konusundaki değişimin aynı zaman diliminde olmadığını, her toplumda farklılık gösterdiğini belirtmek gerekir. Günümüzde dahi Suudi Arabistan Suud kabilesi, Birleşik Arap Emirlikleri belli kabileler tarafından yönetilmektedir. Libya da (Devlet Başkanı Muammer Kaddafi devrilene kadar) Kaddaf kabilesi tarafından yönetilmiştir. Cezalandırma hakkının devlete intikal etmesiyle birlikte, bedeni cezaların yerini, hapis ve para cezaları almaya başlamıştır. “hürriyeti bağlayıcı cezaların ilk kez (Kralın görevlendirdiği piskopos Ridley’in gözetiminde) 1555 yılında İngiltere’de başladığı, bazı yazarların da ilk cezaevinin 1595 yılında Hollanda’da inşa edildiği” nakledilmektedir. (Artuk-Alşahin, s. 146) Cezalandırma hak ve yetkisinin devlete intikal etmesiyle, öç almanın yerini suçlunun ıslahı, topluma kazandırılması almıştır. Buna bağlı olarak, infaz sırasında kurallara uyanların cezalarının son bölümünde serbest bırakılarak cezalarını dışarıda tamamlamaları kabul edilmiştir. Cezalandırma hak ve yetkisinin tamamen devlete devredildiği dönemde, suçun mağdurlarına veya mirasçılarına, suçluyu affetme hakkı ve yetkisi verilmemiştir.
Devlet Aleyhine İşlenen ve Kişiler Aleyhine İşlenen Suç Ayırımı:
Öncelikle her devletin temel bir ceza kanunu olmakla birlikte, özel kanunlarda da suç ve ceza hükümlerinin mevcut olduğunu, ceza kanunlarının da “devlet aleyhine işlenen suçlar” ve “kişiler aleyhine işlenen suçlar” şeklinde ikiye ayrılmadığını belirtmemiz gerekiyor. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, iki ana bölümden (kitaptan) meydana gelmektedir. Birinci kitap, kanunun uygulama alanı, ceza sorumluluğunun esasları, güvenlik tedbirleri, zamanaşımı gibi, genel hükümler, İkinci kitap ise uluslararası suçlar, kişilere karşı suçlar, topluma karşı suçlar, millete ve devlete karşı suçlar ve son hükümler olmak üzere, dört kısımdan meydana gelmektedir.
Kişilere karşı suçlar kısmında, (1) Hayata karşı suçlar (Öldürme) (2) Vücut Dokunulmazlığına karşı işlenen suçlar (Yaralama) (3) İşkence ve Eziyet (4) Koruma gözetim yükümlülüğünü ihmal, (5) Çocuk düşürtme, kısırlaştırma, (6) Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, (7) Hürriyete karşı suçlar, (8) Şerefe karşı suçlar, (9) Özel hayat ve hayatın gizli alanına karşı suçlar, (10) Malvarlığına karşı suçlar (Hırsızlık, Kullanma hırsızlığı, Yağma, mala zarar verme, Güveni kötüye kullanma, Dolandırıcılık, Hileli iflas, Taksirli iflas, Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi, Karşılıksız yararlanma, suçları yer almaktadır.
Millete ve Devlete Karşı Suçlar kısmında; (1) Kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlar, (2) Adliyeye karşı suçlar, (3) Devletin egemenlik alametlerine ve organlarının saygınlığına karşı işlenen suçlar, (4) Devletin güvenliğine karşı suçlar, (5) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (6) Milli savunmaya karşı suçlar, (7) Devlet sırlarına karşı suçlar ve Casusluk, (8) Yabancı devletlerle olan ilişkilere karşı suçlar, (9) Son Hükümler yer almaktadır.
Devlet aleyhine ve kişiler aleyhine işlenen suç ayırımını esas aldığımızda, pek çok suç bu iki grubun kapsamı dışında kalmaktadır. Bu suçların başında, topluma karşı suçlar gelmektedir. Kamu sağlığına karşı suçlar, Kamu barışına karşı suçlar, Aile düzenine karşı suçlar, Bilişim alanında suçlar, Çevrenin kirletilmesi, İmar kirliği bunlardan bir kaçıdır. Birilerinin, şehrin su şebekesine ölümcül zehir katması, ölümcül veya sakatlığa yol açacak radyasyon yayması, gıda maddelerine zehirli maddeler katması, vs. toplumu tehdit ettiği gibi, toplumu meydana getiren bireyleri de doğrudan doğruya tehdit etmektedir. Ancak bu suçlar, doğrudan doğruya kişilere karşı işlenmediğinden, kişiler aleyhine işlenen suçlar, doğrudan doğruya devleti de hedef almadığından, devlet aleyhine işlenen suçlar kategorisinde de yer almamaktadır. Her iki suç kategorisinde yer almadığı halde, bu suçların, kişiler aleyhine işlenen suçlardan çok daha tehlikeli olduğu açıktır. Böylesine önemli suç tiplerini dışarıda bırakan, kişiler aleyhine işlenen ve devlet aleyhine işlenen suçlar ayırımının son derece eksik ve hatalı olduğunu belirtmek gerekir.
Devlet, “Kişiler Aleyhine İşlenen Suçları” Affedebilir mi?
AK Parti’nin itirazının birinci kısmı, devletin, kişiler aleyhine işlenen suçları affetmesine dayanıyor ve bu suçlarda devletin af yetkisinin olmaması gerektiğine dayanıyor. Bu görüşün, Müslüman âlimlerin görüşlerine ve yöneticilerin uygulamalarına dayandığını söyleyebiliriz. “Adam öldürme, yaralama suçları, içerisinde hem Allah hakkının hem de kul hakkının olduğu, fakat kul hakkının daha ağır bastığı suçlardır. Kul hakkının ağır bastığı öldürme suçunda tövbe veya pişmanlık nedeni ile hâkim katili affedemez. Bu durumda katili affetme yetkisi öncelikli olarak, mecniyyün aleyhe-mağdura aittir. Katili, devlet affedemez, sadece maktulün velileri mirasından hak sahibi olanlar affedebilir.” (Yektar, s. 70). Eski kaynaklarda mağdurun, katili affedebileceği görüşü, cezalandırma hakkının mağdura ait olduğu döneme aittir. Kişilerin (mağdurların) sahip olduğu cezalandırma hak ve yetkisinin devlete intikal etmesiyle kişilere ait olan af hakkı da devlete intikal etmiştir. Kişilere ait olan cezalandırma ve af yetkisinin devlete intikal etmesi, devletin bu konularda dilediği şekilde tasarrufta bulunacağı anlamına gelmez. Zaten devletin, kişiler aleyhine işlenen suçlarda, bu suçların mağdurlarını dikkate almadan çıkaracağı bir af veya ceza indirimi, toplumun büyük bir kesimi tarafından kabul görmez.
Kişilere karşı işlenen suçlarda “mağdur” deyiminden, sadece bu suçun fiili mağdurlarını anlamamak gerekir. Bu suçların büyük bir kısmında kamu hukukunun davacı olması, gerçek mağdurun kamu/halk olduğunu göstermektedir. Bir toplumu ayakta tutan en önemli unsur adalettir. Adaletin en somut göstergelerinden biri, hukukun egemen olması, devletin hiçbir ayırım yapmadan suç işleyenleri yakalaması, adil bir şekilde cezalandırması, cezasını infaz etmesidir. Suç işleyenlerin soruşturmaya maruz kalmaması, cezası infaz edilmeden serbest bırakılması, toplumun devlete ve adalete olan güvenini sarsmaktadır. Anayasalarda, bu güveni ayakta tutacak mekanizmalar öngörülmüştür. Devleti yönetenlerin (hükümetlerin) basit çoğunlukla suçluları affedememesi için geniş kapsamlı bir mutabakat aranmıştır. Yürürlükteki Anayasaya göre (87. madde) Meclis’in genel veya özel af çıkarabilmesi, üye tam sayısının üçte ikisi (400 oy), referanduma götürülebilmesi için de beşte üçünün (360 oy) kabul oyu vermesi gerekiyor. Siyasi partilerin, Meclis’te uzlaşarak böyle bir nisaba ulaşması çok zor olduğundan aflar, “ceza indirimi” şeklinde yapılmaktadır. Devletlerin genel veya özel af çıkarabilmesi için yüksek nisaplar aranması, toplumun affı onaylamadığı, devletin af yetkisine sınırlama getirildiği anlamına gelmektedir. AK Parti’nin, “devletin kişilere karşı işlenen suçları affedemeyeceğine” ilişkin itiraz, toplumun geniş bir kesimi tarafından desteklenmektedir.
Devlet, “Devlet Aleyhine İşlenen Suçları” Affedebilir mi?
Adam öldürme, yaralama, cinsel istismar (tecavüz) gibi, kişilere karşı işlenen suçlarda, suçun faili ve mağduru belli olduğu halde, silahlı terör örgütlerinin anayasal düzeni ortadan kaldırma, hükümeti düşürme, yasama organına karşı işlenen suçlar gibi devlet aleyhine işlenen suçlarda bu durum o kadar net değildir. Bu suçların muhatabının, devleti temsil makamlarında oturan kişiler olduğu düşüncesinin sonucu olarak, bu kişilerin devlet aleyhine işlenen suçları affedebileceğini düşünmektedir. Oysa devlet makamlarında bulunan kişiler, ister seçimle (vekâlet) ister atama yoluyla (temsil) görevlendirilmiş olsun, halkın vekilleri ve temsilcileri olup halk ile aralarında temsil/vekâlet ilişkisi söz konusudur. Devlet aleyhine işlenen suçların muhatabı, devletin makamlarında (vekâleten/temsilen) oturan “kişiler” değil, o makamların gerçek sahibi olan kamu/halktır!
Örneğin, temsil ettiği “görevinden” dolayı milletvekiline karşı işlenen bir suç, bu milletvekilini seçenlere, yani millete karşı işlenmiş demektir. Keza, devlet aleyhine işlenen suçlarda önemli bir yer tutan “hükümeti düşürme” suçunun muhatabı hükümet üyeleri (bakanlar) değil, kamudur/halktır. Aynı şekilde, darbe suçunun muhatabı da hükümet veya parlamento üyeleri değil, kamu/halktır. Onun için darbe suçu yargılamalarında, bu suçun mağdurları (zarar görenler), kamuyu/halkı temsil eden Cumhuriyet Savcısıyla aynı tarafta, davacı tarafında yer almaktadır.
Devlet aleyhine işlenen suçlar, muayyen kişilere değil, geniş kitlelere zarar vermektedir. Cinsel istismar suçunun muhatabı, belli kişiler olduğu halde, darbeye teşebbüs suçunun muhatabı toplumun tamamıdır. Darbelerde milyonlarca kişi, sistematik hak ihlallerine maruz kalmış, mağdur olmuştur. 1980 darbesinde, yüz binlerce kişi mağdur olmuştur. 1990’lı yılların başında başlayan ve etkileri 2002 yılından sonra da devam eden 28 Şubat darbesi, 24 milyon mağduru üretmiştir. 15 Temmuz darbe teşebbüsünde dahi 251 vatandaşımız şehit, 2.200 kişi gazi olmuş, Türkiye’ye milyarlarca lira zarar vermiştir. Devletin, bireylere karşı işlenen suçları affedemeyeceğinin dile getirildiği bir zeminde, toplumun tamamına karşı işlenen suçların affının tartışılması dahi abestir. Devletin af yetkisi anayasada düzenlenmiştir. Kişiler aleyhine işlenen suçların affı için gereken nisap ne ise devlet aleyhine işlenen suçlar için de aynı nisap gerekiyor.
Kişiler (Mağdurlar), Kendileri Aleyhine İşlenen Suçları Affedebilir mi?
“Devletin, kişiler aleyhine işlenen suçları affedemeyeceği” görüşünün mefhumu muhalifinden, “kişilerin (mağdurların), kişiler aleyhine işlenen suçları affedebileceği” anlamı çıkmaktadır. Kişiler aleyhine işlenen suçlarda kişilerin zarar görmesi, bu suçları ancak bu suçun mağdurlarının affedebileceği düşüncesinin temelini oluşturmaktadır. Buna göre, öldürülen bir kişinin failini ölenin mirasçıları, tecavüze uğrayan kişiyi tecavüze maruz kalan, silahla yaralayan kişiyi yaralanan kişi affedebilir. Kişiler aleyhine işlenen suçları mağdurların affedebileceği, mağdurun cezalandırma hakkı ve yetkisinin bir sonucudur. Cezalandırma hakkına ve yetkisine sahip olanların, affetme hakkına ve yetkisine de sahip olması doğaldır. Ancak yukarıda arz edildiği üzere, cezalandırma hakkı ve yetkisi bireylerden devlete intikal etmiştir. Bu yetkinin devlete devredilmesiyle kişilerin af hak ve yetkisi de devlete geçmiştir.
Suçun mağdurunu ön plana çıkaran ve kişiler aleyhine işlenen suçları mağdurların affedebileceği görüşü, kamuoyunda önemli bir desteğe sahip olsa da bu görüş birçok açıdan sorunludur. Zira bu görüş, kişilere karşı suç işleyenleri cezalandırma yetkisinin mağdura ait olduğu dönemin ürünüdür. Sonraki dönemde cezalandırma yetkisi, devlette toplanmaya başlamış, birçok suçun takip ve cezalandırma yetkisini tekeline almıştır. Kişiler aleyhine işlenen suçların büyük bir kısmında soruşturma, mağdurların talebine bağlı olmaksızın kendiliğinden başlatılmaktadır. Kamu düzenini doğrudan ilgilendirmeyen küçük bir bölümü, şikâyete bağlı tutulmuştur. Diğer suçların kamuya ve kamu düzenine karşı işlendiği kabul edilmiştir. Buna göre, insan öldürme suçunun sadece ölene ve ölenin mirasçılarına karşı değil, aynı zamanda topluma karşı işlendiği kabul edilmektedir. Adli mercilere, (şikâyete başvuruya gerek kalmadan) derhal soruşturma başlatması, failini tespit ederek cezalandırması görevini yüklemiştir. Ölenin mirasçılarının şikâyetçi olmaması soruşturmaya mani olmadığı gibi, kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma (yargılama) aşamasında davasından (şikâyetinden) vazgeçmesi, öldüreni (faili) affettiğini söylemesi, yargılamanın devamına ve mahkemenin öldüreni cezalandırmasına mani değildir. Soruşturma ve kovuşturma aşamasında cezayı ortadan kaldırma hakları olmadığı gibi, yargılama süreçleri tamamlanıp hüküm kesinleştikten sonra da suçluyu affetme hakları ve yetkileri bulunmamaktadır. Yürürlükte bulunan mevzuatımıza göre, mağdurlar sadece (şikâyete tabi suçlar ve uzlaşma kapsamında) “belli suçlar” için davadan vazgeçme ve sanığı affetme hakkına sahip olup, bunun dışındaki suçlarda failleri affetme hakları ve yetkileri bulunmamaktadır.
Kişiler aleyhine işlenen suçlarda mağdurlara af yetkisi verilseydi, bazı suçlar cezasız kalabilirdi. Örneğin, bir mafya örgütü liderinin, birini kasten öldürdüğünü varsayalım. Bu kişiyi cezalandırma ve affetme yetkisini ölenin mirasçısına bıraktığımızda, sağ kalan eşin ve çocukların yüzde kaçı mafya liderinin cezalandırılmasını isteyebilir? Bir anne, çocuklarıyla birlik olup kocasını birine öldürtse ve öldüren kişi de suçüstü yakalansa, böyle bir durumda, faili affetme hakkı ve yetkisini ölenin mirasçılarına (katillerine) vermek ne derece isabetli olur? Annesi ve babası vefat etmiş, kardeşi olmayan, evlenmemiş biri öldürüldüğünde, bu kişinin haklarını kim savunacaktır? Devletin temel görevlerinden biri adaletin tesisi, bunun yolu da suç işleyenleri cezalandırmaktan, kamu vicdanını tatmin etmekten geçmektedir. Günümüzde bireyler (kişiler), örgütlü suçlar karşısında zayıf ve çaresizdir. Devletin desteği olmadan bu örgütlerle mücadele edebilmek imkânsızdır. Devlet, kişilerin tasarruf alanında bulunan (görece hafif) suçların dışında kalan bütün suçları resen takip ederse, toplumda adaleti ve güveni sağlayabilir. Devlet, bir cinayet söz konusu dolduğundan, mağdurun veya yakınlarının şikâyetine gerek olmadan soruşturma başlatacak, yeterli kanıt elde ettiği takdirde cezalandıracak, mahkemenin vereceği cezayı da infaz edecektir. Mağdur veya mağdur yakınlarının af yetkisi olmadığından, bu örgütlü yapılar mağdur veya mağdur yakınlarını tehdit ederek cezadan kurtulamayacaktır. Mağdur affetse bile devlet faili cezalandıracak, cezasını infaz edecektir. Kişilere karşı işlenen suçlarda mağdurları devre dışı bırakan ceza sistemi ağır eleştirilere maruz kalmıştır.
“Barbar atalarımız bizim bugün olduğumuzdan daha akıllı ve adildi; zira onlar, bizim bugün herkesin zararına terk ettiğimiz, zarar gören kişinin tazminat alması ilkesini kabul etmişti. Günümüzde para cezaları verilse bile davaya devlet bakıyor ve mağdurla anlaşma sağlanmıyor.” (Barners-Teeters, s. 166). Bu eleştiride haklılık payı bulunmakla birlikte, mağdurların tamamen devre dışı bırakıldığı iddiası doğru değildir. Mahkemelerin, 2 yılın altında olan hapis cezalarında hükmün açıklanmasını geri bırakma kararı verebilmesi, sanığın, mağdurun zararını gidermesi şartına bağlanmıştır. (CMK 231. madde) Yine, uzlaşma kapsamında olan suçlarda, suçun faili mağdurun zararını giderip onunla uzlaşmadığı takdirde, mahkeme (yeterli kanıt varsa) faili cezalandırmaktadır. Takibi şikâyete bağlı suçlarda soruşturmanın başlaması veya düşürülmesi, zaten mağdurun inisiyatifine bırakılmıştır. Ancak bunun dışındaki hususlarda mağdur, suçun failini affetme hakkına ve yetkisine sahip değildir.
Af Gerekli midir, İhtiyaç mıdır?
Af kanunlarının, “kurallara uyan dürüst vatandaşları” cezalandırma anlamına geldiğini, hemen herkes kabul ediyor. Suç işlediği mahkeme kararıyla sabit olanların affedilmesi, devlete ve adalete olan güveni sarsacağı da bilinen bir gerçektir. Bununla birlikte, bütün af kanunlarını aynı sepete koymak yanlış olur. Adil bir yargılamanın yapılmadığı, mahkemelerin toplumun belli bir kesimini sindirmek amacıyla çalıştığı, masum insanların mahkûm edildiği ülkelerde, af kanunlarına ihtiyaç olduğunu söyleyebiliriz. Bu tür af kanunları, toplumsal uzlaşmaya hizmet edebilir. Tunus, Türkiye’deki Devlet Güvenlik Mahkemeleriyle benzer işlev gören Devlet Güvenlik Mahkemelerinin 1987 ile 2010 yılı arasında verdiği kararları geçersiz saymıştır. Kişiyle özel ve kısmi afların, toplumsal uzlaşmada önemli katkıları olmuştur. Irkçılığın egemen olduğu Güney Afrika Cumhuriyeti’nde siyahların lideri Nelson Mandela serbest bırakılmış, Hakikat komisyonları kurularak kalıcı bir barışın temelleri atılmıştır. Benzer bir komisyon Ruanda’da kurulmuş, 800 bine yakın Tutsi’yi katleden Hutular, bu komisyonlarda pişmanlıklarını dile getirmiştir. Esasen Türkiye için de benzer bir durum söz konusudur. Türkiye’de (sözüm ona) terörle mücadele amacıyla kurulan Devlet Güvenlik Mahkemeleri, sınırlı sayıda silahlı terör örgütü ve terör suçlusuna ilaveten, toplumun belli kesimlerini düşman ilan ederek onlarla mücadele etmiştir. Yüz binlerce kişi, “irtica” bahanesiyle bu mahkemelerin radarına girmiş, on binlerce kişi aleyhine kamu davaları açılmış, işkence ile zorla imzalatılan emniyet ifadelerine dayanılarak mahkûm edilmiştir. Adil yargılama yapmadığı için bu mahkemeler kaldırılırken, bu mahkemelerin yarattığı tahribat göz ardı edilmiştir. FETÖ’nün 2007 yılından sonraki kumpas mağduriyetleri önemli ölçüde giderildiği halde, beş yüzden fazla 28 Şubat mağduru hâlâ cezaevinde yatıyor. Devlet aleyhine işlenen suçları kapsam dışı bırakan bir af veya ceza indirimi teklifi, Türkiye gerçekleriyle örtüşmüyor. Sadece DGM’lerde değil, diğer mahkemelerde de benzeri haksızlıklar yapıldığına bir itirazımız bulunmamaktadır. Muhakeme hukukundaki hükümler, bu tahribatı onaramamış, onarması da mümkün gözükmemektedir. Zira mahkemeler yeniden yargılama için sanıklardan “yeni delil” istiyor. Soyut iddialarla mahkûm edilen insanlar, böyle bir örgütün olmadığını nasıl ispat edebilir? Bu tahribatları onarmanın yöntemi, geniş kapsamlı bir af veya ceza indirimi değildir. Bunun yerine, 1990 yılından DGM’lerin kaldırıldığı 07.05.2014 tarihine kadar, en azından FETÖ’cü hakimlerin karar verdiği (hukuki, cezai, idari) “bütün davaların” yeniden görülmesi (mahkumiyete esas alınan delillerin gözden geçirilmesi), bunun için de yasal düzenleme gerekiyor. Hükümet, sorun odaklı bir düzenleme yerine örtülü bir af yasası (ceza indirimi) çıkarırsa, Anayasa Mahkemesi bu yasanın kapsamını genişletebilir, hükümetin hiç istemediği kişiler de bu yasadan yararlanabilir. Böyle bir sonucun önümüzdeki seçimlerde nasıl etki yaratacağını herkes tahmin edebilir.
Yararlanılan Kaynaklar
Pınar ÜLGEN-Halil YAVAŞ, Geç Ortaçağ İskandinav Toplumunda Eyalet Kanunlarına Göre Suç Ve Ceza Tarih Okulu Dergisi (TOD) (Mart 2018 Yıl 11, Sayı XXXIII, ss. 121-143)
(Mehmet Emin ARTUK-Mehmet Emin ALŞAHİN, Hapis Cezalarının Ve Cezaevlerinin Tarihi Gelişimi, (Mehmet Akif Aydın’a Armağan, s. 146)
Hüseyin Esen, Ölüm Cezası, İslam Ansiklopedisi, Diyanet İşleri Başkanlığı, Cilt: 34; s. 40
Taha Cabir El-Elvarni, İslam Düşüncesinin Bugünkü Meseleleri, İnkılap Yayınevi, Nisan 2017, s. 1231 vd.)
Ord. Prof. Dr. Vasfi Raşid SEVİC, Cezanın Tarihî Menşei, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi
Harry Elmer BARNES– egley K. TEETERS (Çev.: Yrd. Doç. Dr. Devrim AYDIN) İlkel Cezalar ve Fiziksel Cezanın Başlıca Türleri, (Ankara Barosu Dergisi, 2011 Sayı: 4)
Osman Nedim YEKTAR, Hz. Peygamber’in Suçlar Hakkında Uyguladığı Temel Prensipler, Namık Kemal Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, (Yıl: 2015, Cilt: 1,
Sayı: 1)
1 Fidyelerin ödenmesi, nakdi olmasının yanı sıra aynî olarak da yapılabilmekteydi. Bu durum, o kadar yaygındı ki bu hususta bir standart oluşmuştu. Örneğin, Gulathing kanunlarında inekle ödeme yapılması şu şekilde belirtilmiştir; “Bir inek 2 ons değerindedir. Fidye için alacaklıya verilecek olan inek en fazla sekiz yaşında ve de en az gebe kalabilecek kadar yetişkin olmak zorundaydı. Dişleri, kuyruğu, gözü, memesi, ayakları ve boynuzu sağlam olmalıdır. Bunun dışında öküz, iğdiş edilmemiş at, koyun, tam mülkiyetli arazi, hazır kumaş, yün veya keten elbise de fidye için değerlendirilebilirdi. Gemiler eğer sağlam ise ve daha ilk kürekleri eskimeyecek kadar az kullanılmış ise fidye verilebilir. Silahlar fidye verilebilir ancak maktulün öldürülmesinde kullanılan silahın fidye olarak verilmesi teklif edilemez. Evde yetişmiş olan ve en az on beş yaşındaki köle fidye verilebilir.
2 Muhakeme münasebetine, herhangi bir surette katılan herkes, süje mefhumuna dahildir; süjeleri, muhakeme münasebeti içinde icra ettikleri fonksiyona ve ehemmiyete istinaden birinci derece süje, ikinci derece süje şeklinde ayırmak mümkündür; birinci derece süjeler, hâkim, müddeiumumi, müdahil, şahsi davacı, sanık ve müdafiidir; ikinci derece süjeler ise şahit, müşteki, müdahil vekili, tercüman, bilirkişi, maznun temsilcisi ve dinleyicilerden teşekkül etmektedir. Süjelik mefhumu, süjenin bir hak sahibi olup olmaması bakımından da ikiye ayrılabilir; kuvvet şeklinde bir hakka sahip olan süje, “aktif süjedir”; buna karşılık, bir mükellefiyet altında olan süje, “pasif süje” olarak ortaya çıkmaktadır. (Prof. Dr. Naci Şensoy, Eser Tahlili, Nurullah Kunter, Ceza Muhakeme Hukuku, İstanbul 1961, 704, İstanbul Hukuk Fak. Mec. s. 488)
