Türkiye’de ceza kanunlarında (gerek maddi ceza hukuku ve gerekse usul hukuku/yargılama hukuku) pek çok değişiklik yapılmıştır. Evrensel hukuk standartlarına uygun en kapsamlı değişiklik 2005 yılında yapılmasına rağmen, yargılama sistemimizdeki değişim sürecini dört dönemde ele almak yararlı olacaktır.
Tutuklama, Türkiye’de en çok tartışılan konuların başında geliyor. Mahkemelerin “tutuklama” kararları da “tutuksuz yargılama” kararları da tartışma konusu oluyor. Toplum adeta ikiye bölünmüş durumda. Bir tarafın ısrarlı tutuklama ve tutuksuz yargılama isteğine diğer taraf aynı oranda karşı çıkıyor. Cumhurbaşkanına hakaretin suç sayılmasına itiraz eden biri, karşı kesimden birinin cezası daha hafif bir suçtan tutuklanmasını isteyebiliyor. Terör kapsamında yargılanan gazetecilerin eylemlerinin suç olmadığını, tutuksuz yargılanmalarını talep edenler, hayvanlara kötü muamele edenlerin tutuklanmasını talep edebiliyor. Yargının iş ve işlemlerinin sürekli tartışma konusu yapılmasının temelinde, adalet sistemine güvensizlik, toplumun adalet beklentisi ile yasalar arasındaki uyumsuzluk yatıyor. Türkiye’de ceza kanunlarında (gerek maddi ceza hukuku ve gerekse usul hukuku/yargılama hukuku) pek çok değişiklik yapılmıştır. Evrensel hukuk standartlarına uygun en kapsamlı değişiklik 2005 yılında yapılmasına rağmen, yargılama sistemimizdeki değişim sürecini dört dönemde (Cumhuriyet’in ilk yılları, 1991 tarihli 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’ndan sonraki dönem, 2005 tarihinde yürürlüğe giren yeni TCK ve CMK’dan sonraki dönem, 15 Temmuz darbe teşebbüsünden sonraki dönem) ele almak yararlı olacaktır.
Cumhuriyet’in İlk Yılları:
Cumhuriyet’in ilk yıllarında hükümet, İstiklal Mahkemelerini tahkim edecek bir ceza kanunu arayışı içindeydi. Mussolini İtalyası’nın Ceza Kanunu ile Almanya’nın Ceza Muhakemesi Kanunu beklentilere uygun görünüyordu. 1928 yılında Ceza Kanunu, 1929 yılında CMUK yürürlüğe girdi. Ceza kanununda zaten ağır olan yaptırımlar ileriki yıllarda daha da ağırlaştırıldı.1 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, devleti ve malı kutsayan bir kanundu. Bu kanuna göre, “teşkilatı esasiye kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilga” amacıyla “gerek yalnızca gerek birkaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenlerin” cezası, (yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi) idamdı. Ceza kanununa göre, birinin gözünü çıkarmanın cezası, gözlüğü gasp etmenin cezası yanında pek hafif kalıyordu. CMUK, uzun gözaltı süreleriyle AİHM’nde Türkiye’yi işkence liginin üst sıralarına taşıyan bir kanundu. 1960 darbesiyle düşürülen hükümetin başbakanı ve bakanları, bu kanunlarla yargılanmış, idam edilmişti. 12 Eylül darbesinden sonra (1983 yılında) kurulan Devlet Güvenlik Mahkemelerinin en büyük destekçisi, bu kanunlar olmuştur. 28 Şubat darbesi, bu kanunların desteğiyle gerçekleşmiştir. Her iki kanun, yürürlükte olduğu süre içinde çok ağır eleştirilere maruz kalmış, bu kanunlarda yapılan değişiklikler ve ıslah çabaları, kamu vicdanını tatmin etmemiştir.
Terörle Mücadele Kanunu Dönemi:
1980 darbesinden sonra yeni Anayasa yürürlüğe girmiş, yapılan genel seçimlerde tek başına iktidara gelen Turgut Özal, kapalı bir sistemi dışa açmaya çalıştı. 1987 seçimlerinden sonra ceza kanununda, propaganda suçlarını (TCK 141-142 ve 163) kaldırmak için Terörle Mücadele Kanunu hazırlattı, 3713 sayılı TMK yürürlüğe girerken söz konusu maddeler (eş zamanlı olarak) yürürlükten kalktı. Aynı yılın sonbaharında yapılan seçimleri Özal kaybetti. Özgürlük alanını genişletme amacıyla çıkardığı Terörle Mücadele Kanunu, (Amerika’nın yeni tehdit konseptine uyum kapsamında gerçekleştirilen) 28 Şubat darbesinin en etkili aracı oldu. Uzun gözaltı süreleriyle işkenceyi olağan hale getiren CMUK sayesinde, masum insanlar, ağır işkenceler altında terör örgütü suçlamalarını kabul etmek zorunda kaldı, mahkemeler de bu “samimi ikrarları” (!) esas alarak hüküm kurdu. Kanunların uygulanmasında insan unsuru elbette önemlidir ama yanlış kanunlardan doğru neticeler çıkmaz. 28 Şubat darbe sürecinde, yargı askeri vesayetin kontrolünde olduğundan, siyasi davalardaki yargılamalar özürlüdür. Bu süreçte anayasayı ilga iddiasıyla yargılanan ve mahkûm edilenlerden beş yüz kişi hâlâ cezaevinde yatıyor.
Yeni TCK, Yeni CMK Dönemi:
2005 yılında yürürlüğe giren Türk Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu, hukuk sistemimizde yeni bir sayfa açmıştır. 2002 yılında tek başına iktidara gelen AK Parti, İstanbul Hukuk Fakültesi ceza hukuku profesörü Sulhi Dönmezer’in başkanlığında hazırlanan “Türk Ceza Kanunu tasarısını” kucağında buldu. Önce bu tasarıyı aynen yasalaştırmak istedi, yoğun tepkiler üzerine geri adım atmak zorunda kaldı. Doğrusunu söylemek gerekirse, bu tasarı (modern görüntüsüne rağmen) 28 Şubat dönemindeki benzer direnişlerin kökünü kurutacak yaptırımlar içeriyordu. Hükümet yeni bir komisyon kurarak “yeni bir tasarı” hazırladı. Ceza kanunuyla eş zamanlı olarak ceza muhakemesi kanunu da elden geçirildi. Bu çalışmalar tamamlandıktan sonra Meclis’e sunuldu, yeni Türk Ceza Kanunu ve yeni Ceza Muhakemesi Kanunu 17.02.2004’te Meclis’te kabul edildi, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girdi. Yeni ceza kanunu, malı değil insanı önceledi, evrensel ceza hukukundaki gelişmeleri dikkate aldı. Ceza Muhakemesi Kanunu, “adil yargılanma hakkı” esas alınarak yeniden inşa edildi.
Hukuk devletinin en önemli unsurlardan biri, “hukuk güvenliği” bunun temeli de yasaların hukuka uygun olmasıdır. Sadece yasaların hukuka uygun olması yetmez, yetkili mercilerin (kolluk görevlilerinin, savcıların, hakimlerin) de bu kurullara uyması gerekir. Anayasa’nın 2. Maddesinde, devletin niteliklerinden biri olan hukuk devletinde, tutuklama kararlarının hangi hallerde verilebileceği belirgin olmalıdır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100. maddesi bu konuda açık ve net hükümler içermektedir. Önce sondan başlayalım; CMK 100. maddesinin 4. fıkrasında, “sadece adli para cezasını gerektiren suçlarla, üst sınırı 2 yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda tutuklama kararı verilemeyeceği”, maddenin 1. fıkrasında, “kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebileceği, (devamında) işin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemeyeceği” belirtilmiştir. Maddenin 2. fıkrasında, tutuklama sebepleri sayılmıştır. (a) bendinde; Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların varlığını, (b) bendinde; (1) şüpheli veya sanığın, delilleri yok etmeye, gizlemeye veya değiştirmeye çalışması, (2) Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapma girişiminde bulunması hususlarında kuvvetli şüphenin olması, tutuklama sebebi olarak görülmektedir. 100. maddenin 3. fıkrasında, (katalog suçlar olarak adlandırılan) “belli suçlar”2 sayılmış, “bu suçları işlediği hususunda kuvvetli şüphenin varlığı halinde, tutuklama nedeninin var sayılabileceği” belirtilmiştir. Yasada belirtilmemekle birlikte, mahkeme, şüphelinin can güvenliği veya kamuyu (halkı) koruma amacıyla da (özelikle darbe teşebbüsü suçlarında) tutuklama kararı verebilir.
Kanunda sayılan tutuklama sebeplerine ilaveten, zan veya basit şüphenin değil, esaslı kanıtın, kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin olması gerekiyor. Burada, yeni CMK ile uygulamaya giren (tutuklamanın amacına hizmet eden) adli kontrol hükümlerine de değinmek gerekiyor. Bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, “şüphelinin tutuklanması yerine adli kontrol altına alınmasına karar verilebilir.” (CMK md. 109/1) Yurtdışına çıkış yasağı, kararlaştırılan periyodlarda en yakın karakola giderek imza atma, taşıt kullanmayı kısıtlama, uyuşturucu uyarıcı veya alkol bağımlılığının giderilmesi için hastaneye yatırılma, nakdi teminat yatırma, silah bulundurmama, konutu terk etmeme, belli yerlere yaklaşmama bunlardan bazılarıdır. Mahkeme, şüpheli veya sanığı, yukarıdaki bu tedbirlerinden birine veya birden fazlasına tabi tutabilir, adli kontrol hükümlerinin yetersiz kalacağına kanaat getirirse tutuklama kararı verebilir.
Kanunda birçok tutuklama sebebi olduğu halde, tutuklama kararlarının genellikle 3. fıkraya dayandırılması, katalog suçlarını tartışma konusu yapmaktadır. En fazla tutuklama sebebi olarak gösterilen 3. fıkrada sayılan suç listesi ne anlama geliyor? Yasa koyucu, 100. maddenin 3. fıkrasında saydığı suç tiplerini daha fazla önemsemiş, korumaya almış, bu suçlarla ilgili yargılamanın, daha hızlı ve adil bir şekilde sonuçlanmasını amaçlamış, bu suçları işleyenlerin kaçmasını önlemek istemiştir. Suç listesinin başına, “kasten adam öldürme” suçunu yerleştirerek, üst sıralardaki suçların daha vahim olduğunu kabul etmiştir. Böyle bir tercihe rağmen, “devletin güvenliğine karşı işlenen suçların” onuncu sıraya, “Anayasal düzene karşı suçların” son sıraya konulmuş olması gariptir. Zira hukuk düzenine yönelen suçlar, bireylerin canına ve malına karşı işlenen suçlardan çok daha vahim ve tehlikelidir. Her darbe milyonlarca mağdur üretmiştir. Devletin suç listesini güncellemesi gerekiyor. Toplum, çocukların cinsel istismarı konusunda çok duyarlı olup, kanundaki yaptırımın artırılması, suçu önlemeye yönelik sosyal politikaların devreye sokulması gerekiyor. Aynı şekilde, toplumun çok duyarlı olduğu kadına şiddet, bu listede yer almamaktadır. Yine toplumsal barışı bozmaya yönelik suçlar, (halkın bir kesimini diğer bir kesimine karşı kin ve düşmanlığa tahrik, aşağılama, dini değerleri aşağılama, sövme, başkalarının yaşam tarzına müdahale) bu listede yoktur.
Bazı eksikliklerine rağmen, 5271 Sayılı CMK, hukuk sistemimizde yeni bir sayfa açmıştır. Ölçüsüz tutuklama kararlarının ürettiği mağduriyetleri önlemek amacıyla “masumiyet karinesini” tahkim etmiştir. Pek çok davada, görünür gerçeğin maddi gerçeği yansıtmadığına tanık olmaktayız. 2002 yılında, 9 kız çocuğuna tecavüz iddiasıyla tutuklanan ve “Ümraniye sapığı” denilerek linçe maruz kalan (11 yıllık evli, 2 çocuk babası) inşaat işçisinin masum olduğu yargılama sonunda ortaya çıkmıştı. Suç istatistiklerine göre, sanıkların üçte birinin beraat etmesi, mahkumiyet kararlarının üçte birinin üst mahkeme tarafından bozulması, masumiyet karinesinin herkes için ne kadar önemli olduğunu göstermektedir. Kararların yarısı hatalı olan bir sistemde tutuklu yargılama on binlerce mağdur demektir. Yeni kanunda tutuklama bunun için zorlaştırılmış, “tutuksuz yargılamayı” esas almıştır. Bu değişiklik sayesinde 17/25 Aralık’tan 15 Temmuz darbe teşebbüsüne uzanan 2,5 yıllık süreç içinde, FETÖ sanıklarının dahi çok azı tutuklanmıştır.
15 Temmuz Sonrası:
15 Temmuz 2016 tarihli darbe teşebbüsünden sonra tutuksuz yargılanan sanıkların tamamına yakınının kaçtığının ortaya çıkması, mevcut uygulamanın terörle ve terör örgütleriyle mücadelede yetersiz olduğunu ortaya çıkardı, tutuksuz yargılama uygulaması esnetildi. OHAL ilanıyla birlikte “tutuklama” uygulamasına geri dönüldü. Darbe teşebbüsünden önce sosyal medyadaki örgüt propagandasına yönelik paylaşımlar (TMK.7/2) pek dikkate alınmazken, OHAL’den sonra soruşturma konusu yapılmaya başladı. Hakimler karar verirken yasaya uymalıdır. Tutuklama uygulamasına geri dönülmesinde, darbe teşebbüsü ve OHAL ilanı kadar, CMUK döneminde, mağdurların tutuklamayı ceza aracı olarak görmesi ve CMK dönemindeki yanlış uygulama da etkili olmuştur. Yasadaki ölçüler rafa kalkınca, hakimlerin kişisel ölçüleri devreye girmiştir. Oysa yasanın hakemliği, ülke genelinde standardın (kanun önünde eşitliğin) garantisidir. Hakimlerin yasaya uyması gereklilik değil, zorunluluktur.
Tutuklama üzerinde yapılan tartışmalar, tutuklama kurumunun mahiyetinin yeterince anlaşılamadığını gösteriyor. Tutuklama, suç işlediği iddia edilen kişiye verilen bir ceza (cezalandırma aracı) değil, “adil yargılamanın” gereğidir. CMK, tutuklama için gereken koşulları belirlemiştir. Mahkeme, bu koşullar mevcutsa tutuklama kararı verecek yoksa vermeyecektir. Birçok hukukçu, tutuklama kararları aleyhindeki kampanyadan etkilenerek, “ceza yargılamasının tutuksuz olarak yürütülmesi gerektiğini” ifade etmektedir. CMK 100. madde içeriği, böyle bir yoruma engeldir. Birinci fıkrada, şüpheli veya sanığın kaçması, saklanmasını, kaçacağı şüphesini uyandıran somut olguların varlığını tutuklama sebebi saymıştır. Ceza soruşturmasının ana süjesi şüpheli veya sanıktır. Şüpheli veya sanık yoksa yargılama da olmaz. 15 Temmuz darbe teşebbüsünden önce tutuksuz yargılanan FETÖ sanıklarının tamamına yakını yurtdışına kaçması, bazı suçlar için tutuklamanın ne kadar önemli olduğunu göstermektedir. 100. maddenin 2. fıkrasında, “şüpheli veya sanığın, delilleri yok etmeyle, gizlemeye veya değiştirmeye çalışmasını, mağdur veya başkaları üzerinde baskı kurma girişiminde bulunması hususunda kuvvetli şüphe bulunmasını” tutuklama sebebi sayılmıştır. Adil bir yargılamanın temeli, şüphelinin veya sanığın delilleri ortadan kaldırmasına, bozmasına, tanıklara veya mağdura baskı yapmasını önlemektir. Bunu gerçekleştirmenin yolu, deliller toplanıncaya kadar, şüpheli veya sanığı (gözaltı veya tutuklama) muhafaza altında tutmaktan geçmektedir. Şüpheli delilleri karartmışsa, mağduru veya tanıkları tehdit etmişse, böyle bir yargılama sonucunda gerçeğe ulaşmak mümkün olmaz. Ceza yargılaması, (adil yargılanma hakkına riayet ederek) “gerçeği” ortaya çıkarmaya hizmet etmektedir. Ceza soruşturmalarını sadece şüpheli veya sanık üzerinden değerlendirmek de doğru değildir. Zira ceza muhakemesinde şüpheli veya sanığın hakları kadar, mağdurun hakları da söz konusudur.
Darbe teşebbüsünden sonra terör suçlarına bakan mahkemelerin tutuklama eğilimi, diğer mahkemelere de sirayet etmiştir. Kamuoyu tepkisi, tutuklama kararları üzerinde etkili olmaya başlamıştır. Tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılanların, tepkiler üzerine tutuklandığına, hatta suç kalıplarının zorlandığına tanık oluyoruz. En ilginç örnek, yavru bir köpeğin ön iki ayağının (patilerinin) kesilmiş halde bulunması, olayın sosyal medyaya/medyaya yansıması, belediyeye ait iş makinesinin operatörünün tutuklanması olayıdır. Ceza kanunu, sahipsiz köpeği mal kapsamında değerlendirdiği halde savcı sokak köpeğini sahipli hayvan (TCK.151/2) kapsamına sokmuş, tutuklama talep etmiş, mahkeme de tutuklama kararı vermiştir. Anıtkabir’in önünde çektiği bir videoyu paylaşan genç kız, sosyal medyanın tepkisiyle Atatürk’e hakaretten tutuklanmıştır. Toplumun ilgisini çeken bir suç işlendiğinde, sosyal medyada fail aleyhine kampanya başlatılıyor, Mahkemeler de (maalesef) bu kampanyadan etkilenerek kampanyaya uygun kararlar veriyor. Darbe teşebbüsünden sonra tutuklama kararları o kadar sıradanlaştı ki tutuklama kararları değil, tutuksuz yargılama kararları haber oluyor. Tutuklama gerektirmeyen suçlarda tutuklama kararı verilmesi, diğer mahkemeleri de etkiliyor. Terazinin bozulan dengesini düzeltmek için “uygulamada birliği” sağlamak, bunun için de hakimlerin yasayı hakem kabul etmesi, yani yasaya uyması, yasayı uygulaması gerekiyor. Hakimlerin, bazı suçların cezasını ve tutuklama konusundaki hükümleri yetersiz görmesi, onlara yasayı çiğneme hakkı vermez. Yasanın değişmesi gerekiyorsa bunu yapma yetkisi Meclis’e aittir. Ceza hukukunda suçlar arasında (en ağırından en hafifine kadar) hiyerarşik bir sıralama söz konusudur. Piramidin en tepesindeki suçu işleyen tutuksuz yargılanırken piramidin alt sıralarındaki bir suçu işleyenin tutuklanması toplumdaki adalet duygusunu zedeler. 28 Şubat davasında, mahkemece suçu sabit görülen 21 sanık tutuksuz yargılanırken kepçe operatörünün tutuklanması ceza muhakemesi normlarıyla açıklanamaz. Çocukları cinsel istismara karşı koruma, kadına şiddeti önleme, hayvanları koruma konusunda yasal düzenleme şart. Ancak bundan daha önce hukuk güvenliğini, kanun önünde eşitliği sağlamak gerekiyor.
1 Ruth A. Miller, -Osmanlı’dan Cumhuriyet’e Günah ve Suç- “Fıkıhtan Faşizme” başlıklı kitabında, 1930’lu yıllarda ceza kanunumuzda yapılan değişikliklerin, İtalya’daki faşist iktidarın yaptığı değişikliklere paralel olarak yapıldığını belirtmektedir.
2 5237 sayılı TCK’nın 100. maddesinin 3. fıkrasında (tutuklama sebebi) sayılan “Katalog suçlar” şunlardır: 1. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar (TCK, 76, 77, 78), 2. Kasten öldürme (81, 82, 83), 3. (Ek bent) Silahla işlenmiş kasten yaralama (madde 86, 3.fıkra, e-bendi) ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama (87), 4. İşkence (madde 94, 95) 5. Cinsel saldırı (1.fıkra hariç, 102), 6. Çocukların cinsel istismarı (103), 7. (Ek bent) Hırsızlık (141, 142) ve yağma (148, 149), 8. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188), 9. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (2, 7 ve 8. fıkralar hariç, 220), 10. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (302, 303, 304, 307, 308), 11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (309, 310, 311, 312, 313, 314, 315), b)-6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda, silah kaçakçılığı (12) suçları. c)-4389 sayılı Bankalar Kanunu 22, 3. ve 4. fıkra zimmet suçu, d)-4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda hapis cezası gerektiren suçlar. e)- 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu 68 ve 74. maddeleri f)-6831 sayılı Orman Kanunu’nun 110. madde 4 ve 5. fıkraları.
