Bitmeyen Tartışma: Çocuk Tacizi ve Cinsel İstismar

Düzenleme yapılırken, yeni suçlara da kapı aralamamak gerekir. Küçük bir çocuğa cinsel istismarda bulunan birine ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilmesi, suçun failini daha ağır bir suç işlemeye teşvik etmez mi? Mesela, bu suçun ortaya çıkmaması için, mağduru (çocuğu) öldürmeye teşvik etmez mi?

Yeni ceza yasamızdaki “cinsel istismar” suçu yeniden meclis gündemine geliyor. Meclis gündemine gelme sebeplerinden biri, 10 Şubat 2018 tarihinde, Adana’nın Yüreğir ilçesinde sokak düğünü sırasında, 4,5 yaşındaki bir kız çocuğunun cinsel istismara maruz kalması, toplumun her kesiminin tepkisini çekmesi, çocuklara yönelik korumanın artırılması talebidir. İkinci sebebi, Danıştay’ın, cinsel istismar suçunun faillerine “zorunlu tıbbi tedavi” öngören yönetmelik hükümlerinin yürütmesinin durdurulması kararıdır. Adalet bakanı, “çocuklara yönelik cinsel istismarı önlemek” amacıyla düzenleme yapmak istediklerini, bu suçların faillerine kimyasal hadım ve zina konularının da gündemlerinde olduğunu” belirtmiştir. Bu yazımızda bu konuyla alakalı olarak uluslararası sözleşmeleri, kimyasal hadım konusunu, zina suçunun geri getirilmesini ele alıp, yapılmak istenen düzenlemelerle ilgili görüşlerimizi açıklayacağız

Çocukları Korumaya Yönelik Uluslararası Sözleşmeler

Hak ve özgürlüklerin korunması ve güvence altına alınmasında, uluslararası sözleşmeler büyük önem taşımaktadır. Bu sözleşmeler, dünya genelinde belli bir standardın oluşmasına da katkı sağlamaktadır. Türk Ceza Kanununu ve bu kanundaki düzenlemeleri, uluslararası sözleşmelerden ayrı tutmak mümkün değildir. Çocukları korumaya yönelik çok sayıda milletlerarası sözleşme vardır. Bu sözleşmelerin başında, 20-30 Eylül 1990 tarihinde imzalanan “BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşme” gelmektedir. (Türkiye bu sözleşmeyi 27.01.1995 tarihinde onaylamıştır.) Çocuk Haklarına Dair Sözleşmeye ek Çocukların Satışı, Çocuk Fahişeliği ve Çocuk Pornografisi İle İlgili İhtiyari Protokol. (Türkiye, bu protokolu 9.05.2010 tarih ve 4755 sayılı kanunla onaylamıştır.) Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan ve 25.01.1996 tarihinde Strasbourg’ta imzalanan, “BM Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin Uygulanmasına Dair Avrupa Sözleşmesi”, “Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi” uluslararası sözleşmelerden bazılarıdır. Bu sözleşmeler 18 yaşındakileri “çocuk” olarak tanımlamış, cinsel istismara karşı koruyucu hükümler getirmiştir. Koruma yöntemini, sözleşmeye taraf ülkelerin iç hukukuna bırakmıştır. Bazı ülkeler, evlenme ve rüşt yaşını (sözleşmeye uygun olarak) 18’e çıkarırken, bazıları 16, hatta 15 olarak uygulamaya devam etmektedir.1 Avrupa ülkeleri, çocukları cinsel deneyime teşvik amacıyla, evlenme ve cinsel istismar suçları açısından (sözleşmedeki) 18 yaşı benimsemekten kaçınmaktadır. Bu ülkelerden, Almanya adalet bakanları, 2016 yılında, 16 yaşından küçüklere evlenme yasağı getirmek için girişimde bulunurken, Fransa eşitlik komisyonu, (11 yaşındaki bir kız çocuğunun yetişkin biriyle cinsel ilişkide bulunması olayından hareketle) 15 olan cinsel rüşt yaşını 13’e indirmeye çalışıyor.2

Türkiye, evlenme ve cinsel istismar suçları açısından 18 yaş sınırını kabul eden ülkeler arasında yer alıyor. Türkiye’nin bu kabulü, bilinçli bir seçime değil, kanunu iktibas ettiği ülkenin tercihine dayanıyor. İsviçre Medeni kanunu rüşt yaşını 18 olarak belirlediği için bizde de 18 olarak kabul edilmiş, bu yaşın altındakiler küçük/çocuk olarak nitelendirilmiştir. Rüşt (ergenlik) yaşı, soğuk veya sıcak iklime göre, ülkeden ülkeye farklılık gösterdiği halde, Türkiye, iki ülke arasındaki coğrafi farklılıkları dikkate almamıştır. 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu (ÇKK. 3/1-a) daha erken yaşta ergin olsa bile, 18 yaşını doldurmayan kişiyi “çocuk” olarak tanımlamış, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu da (TCK. 6/1-c) 18 yaşını doldurmayan kişiyi, çocuk olarak tanımlamış, 103. maddede “çocukların cinsel istismarı”, 104. maddede, “reşit olmayanla cinsel ilişki” suçlarını düzenlemiştir.

Kimyasal Hadım

Türk hukukunda kimyasal hadımla ilgili ilk düzenleme, Adalet Bakanlığının, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 102/2 maddesinde tanımlanan cinsel saldırı, 103. maddede tanımlanan çocukların cinsel istismarı ve 104/2-3 fıkralarında tanımlanan reşit olmayanla cinsel ilişki suçlarından hapis cezasına mahkûm olanların, cezalarının infazı sırasında ve koşullu salıverildikleri takdirde denetim süresi içinde tâbi olacakları yükümlülüklerin, tıbbi tedavilerin ve iyileştirme programlarının belirlenmesi ile bunların uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla çıkardığı “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlardan Hükümlü Olanlara Uygulanacak Tedavi ve Diğer Yükümlülükler Hakkında Yönetmelik”tir. Bu yönetmelik, 26 Temmuz 2016 tarih ve 29782 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu yönetmelik, bu suçun faillerine, (hüküm kesinleştikten sonra) infaz aşamasında, bazı tıbbi müdahaleleri öngörmektedir.

Bu yönetmelik yürürlüğe girdikten sonra, Türkiye Psikiyatri Derneği ile bir vatandaş, bu yönetmeliğin bazı hükümlerinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle Danıştay’da dava açmıştır. Danıştay Tetkik Hâkimi Ahmet Faruk Özer, yönetmeliğin yasal dayanağı olan İnfaz Kanunu’nun 108. maddesindeki “tıbbi tedaviye tabi tutulma ve tedavi amaçlı programlara katılma yükümlülüğü” ve yönetmeliğin 7/1. maddesinde “cinsel isteğin azalmasını veya yok edilmesini sağlayan yöntem” ifadelerine atıfta bulunarak, kanunda yer almayan bir tanımlamaya gidildiğini, “tıbbi tedavi” kavramından ayrıldığını, bu durumun yetki aşımı olduğunu belirtmiştir. Danıştay 10. Dairesi, “Anayasa’da tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında kişinin vücut bütünlüğüne dokunulmayacağını, kanunda açıkça belirtilmek, sınır ve kapsamı çizilmek suretiyle kişinin vücut bütünlüğüne yönelik düzenleme getirilebileceğini” belirterek, oy çokluğuyla yönetmeliğin 7/1 maddesinin yürütmesinin durdurulmasına karar vermiştir. Bu kararla, yönetmeliği uygulama imkânı kalmamıştır. Uygulamadan hareketle, Danıştay’ın nihai kararının bu doğrultuda çıkması kuvvetle muhtemeldir. Yönetmeliğin ilgili hükümleri iptal edildiğinde (Danıştay kararındaki gerekçeye göre) hükümetin yasal bir düzenleme yapması gerekiyor. Kimyasal hadım konusu, Danıştay’da açılan bu davayla gündeme geldi. Yönetmelikte çerçevesi çizilen “zorunlu tıbbi tedavi” ile “kimyasal hadım” kavramlarının, farklı anlamlar taşıdığını belirtmek gerekir. Kimyasal hadımla, cinsel istismar suçunu işleyenlerin yargılama süreci tamamlandığında, bu suçu bir daha işleyemez hale getirilmesi anlaşılıyor. Yönetmelik ise, cinsel gücü azaltmaya ve iyileştirmeye yönelik zorunlu bir tıbbi tedaviyi öngörüyor. Hükümet “zorunlu tıbbi tedaviyi” öngören bir yasa çıkarırsa, bazı sorunlarla karşı karşıya kalacak. Bunların başında, bedenin dokunulmazlığına (kişi dokunulmazlığı) yönelik uluslararası sözleşmeler geliyor.

İç hukuk açısından da Anayasanın 17-2. maddesi,3 Ceza Kanunu, Ceza Muhakemesi Kanunu, İnfaz Kanunu, böyle bir uygulamaya imkân vermiyor. Ceza kanunu sistematiğinde, “ceza türleri” arasında zorunlu tıbbi tedavi yer almıyor. Tedbirler ve adli kontrol hükümleri arasında da yer almıyor. Suç isnadıyla yargılanan kişilere, “kanunsuz ceza olmaz” ilkesi gereğince ceza kanununda olmayan bir ceza uygulanamaz. Ceza kanununda değişiklik yapıldıktan sonra, bu cezanın nasıl uygulanacağı konusunda ceza muhakemesi kanununda da değişiklik yapılması gerekiyor. Böyle bir tedavinin uygulanabilmesi, ceza mevzuatında esaslı bir değişiklik gerektiriyor. Bu arada, ceza yargılaması sonunda verilen mahkumiyet kararının sonucu olan “zorunlu tıbbi tedaviyi”, medeni kanun kapsamındaki “ihtiyari” DNA testiyle karıştırmamak gerekiyor. DNA testinde, bedenden örnek alınması söz konusu iken, zorunlu tıbbi tedavide, bedene kimyasal madde enjekte edilmesi söz konusudur. (AİHM, 2003 tarihli, Mikuliç-Hırvatistan davasında, Hırvatistan mahkemesinin, DNA testine izin vermeyen baba aleyhine açılan babalık davasını reddetmesini, sözleşmenin ihlali olarak nitelemiştir.)

Küçük Çocuklara Cinsel İstismara Ağırlaştırılmış Müebbet!

Avrupa ülkelerinin çoğu, ergenlik yaşı yüksek olan kuzey ülkeleri dahil (milletlerarası sözleşmede kabul edilen) 18 yaş sınırını dikkate almadığı halde, topraklarının önemli bir kısmı Akdeniz iklim kuşağında olan Türkiye 18 yaşta ısrar ediyor. 18 yaşından küçükleri çocuk olarak nitelediği için, bunlarla evlenen damatlar, cinsel istismar suçunun faili oluyor. Yeni ceza kanununda, bu suçlara ilişkin cezaların artırılması küçük yaştaki evlilikleri azaltmamış, hükümlü damat ve dul gelin sayısını artırmıştır. Evlilik yaşını 16’ya çıkaran İspanya örneği, bu konuda dikkat çekmektedir. İspanya’da, 1980’li yıllarda 16 yaşından önce evlenenlerin sayısı, 12.867 iken, 1990’lı yıllarda 2.678’e, 2000-2014 yılları arasında 365’e düşmüştür. İspanya, hedeflediği amaca ulaştığında, 2015 yılında 13 olan evlenme yaşını 16’ya çıkarmıştır. Türkiye’nin içinde bulunduğu iklim koşullarına göre, 18 yaş çok yüksektir. Kırsal kesimde ebeveynlerin çocuklarını küçük yaşta evlendirdiği herkesin malumudur. Yasama organı, Türkiye’nin, içinde bulunduğu iklim koşullarını ve kültürel özelliklerini dikkate alarak rüşt yaşını yeniden belirlemelidir. Bunu yaptıktan sonra, kırsal kesimdeki küçük yaşta evlilikler için, uzun vadeli ve kademeli bir plan yapmalı, cinsel istismar konusunu ülke gündeminden tamamen çıkarmalıdır.

Ceza kanunları, kişilerin hak ve özgürlüklerini korumaya almaktadır. Cinsel dokunulmazlığı kapsamında, cinsel saldırı ve tacizleri suç saymakta, bu suçlar için ikili bir ayırıma gitmektedir. Yaşı küçük olanların (çocukların) rızasından söz edilemeyeceğinden bahisle, her türlü cinsel saldırı suç olarak kabul edilmektedir. Reşit olanlara zor kullanılarak cinsel saldırı suç kabul edilmektedir. Fuhşa özendirme ya da fuhşu kolaylaştırma amacına yönelik eylemler de suç kabul edilmektedir. Türk Ceza Kanununun, “kişilere karşı suçlar” kısmının, altıncı bölümü, “Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar” başlığını taşımaktadır. Madde başlığından da anlaşılacağı üzere, yasa, cinsel dokunulmazlığı korumaya almaktadır. Yeni ceza kanunu, cinsel saldırı ve cinsel taciz suçlarının cezalarını önemli oranda artırmıştır. Cezaları artırmanın temelinde, bu suçun faillerini caydırma güdüsü yatmaktadır. Bilimsel veriler bu kanının tersine işlemektedir. Adli sicil istatistiklerine bakıldığında, 765 sayılı (eski) TCK’nun, 414, 418 ve 421. maddelerindeki ırza geçme, ırza tasaddi ve sarkıntılık suçları için öngörülen cezalar, (2005 yılında yürürlüğe giren) 5237 sayılı TCK ile (bu suçların karşılığı olan 102 ve 103. Maddelerinde), daha da ağırlaştırıldığı halde, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda azalma olmamış, hatta daha da artmıştır. 2002 yılında cinsel saldırı suçundan dolayı açılan dava sayısı 4988 iken, 2012 yılında bu sayı 8144’e çıkmıştır. Çocukların cinsel istismarı suçundan 2002 yılında 4592 dava açıldığı halde, 2012 yılında bu sayı 17589’a çıkmıştır.

Adalet Bakanlığının suç istatistikleri, cezaların artırılmasının, suç işlemeyi azaltmadığını göstermektedir. Cezalar artırılırken, suçlar arasındaki hiyerarşiyi de gözetmek gerekir. Zira suçlar arasındaki dengenin bozulması adalete olan güveni de zedeler. Düzenleme yapılırken, yeni suçlara da kapı aralamamak gerekir. Küçük bir çocuğa cinsel istismarda bulunan birine ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilmesi, suçun failini daha ağır bir suç işlemeye teşvik etmez mi? Mesela, bu suçun ortaya çıkmaması için, mağduru (çocuğu) öldürmeye teşvik etmez mi?

Yargılama Usulünde Değişiklik

Sağlık Bakanı Recep Akdağ, “çocuklara yönelik cinsel istismar davalarının mağduru ifşa ettiğini, çocuğun karakola, adliyeye gitmemesini temin etmeye çalışacaklarını” söylemiştir. Böyle bir düzenleme, mağdurun korunması açısından yararlı olacaktır. Sadece mağdur değil, suçun faili açısından da aynı durum söz konusudur. Cinsel istismar suçlarının cezaları çok ağır olduğu için, hakimlerimiz tutuklamaya meyillidir. Birini “bitirmek” isteyenler için, son derece elverişli bir suç tipiyle karşı karşıyayız. Medyada, pek çok kişinin çocuklara cinsel istismar iddiasıyla gözaltına alındığına, dövüldüğüne tanık olmaktayız. Bunlardan kaçının suçun (gerçek) faili, kaçının masum olduğunu bilemiyoruz. Ama ortada “ciddi bir sorun” olduğunu ifade etmek gerekiyor. Alman avukat Ferdinand Von Schirach,”Bir ceza avukatından gerçek hikayeler” kitabında, (Çocuklar) başlıklı öyküde, iki kız çocuğunun cinsel istismar iftirasına maruz kalan bir adamın başından geçenleri anlatıyor. (NTV Yayınları, 3. Baskı, s. 59.) Kız çocuklar büyüyüp, yıllar sonra gerçeği itiraf etmese, suçladıkları adam ömrünün geri kalanını hapiste geçirecekti. Bu tür mağduriyetler yaşanmaması için iddiaların, dedektif titizliğiyle araştırılması, suçlamanın haksız olduğu ortaya çıkarsa, iftira suçunun devreye girmesi gerekiyor. Bu suçları araştıracak olanların özel bir eğitimden geçirilmesi gerekiyor. Böyle bir soruşturma sürecinde, çocuğun karakola veya adliyeye gitmesine de gerek kalmayacaktır. Soruşturma başladığında, çocuğu korumaya yönelik önlemlerin alınması, (gerekiyorsa farklı bir ortama nakledilmesi), yargılama sona erdikten sonra da bu çocuklara rehabilitasyon programı uygulamak gerekiyor. Mevcut durumda, çocuklara yönelik cinsel istismar suçunu önlemek için, çocuk izleme merkezlerinin (ÇİM) sayısını artırmak ve etkin hale getirmek faydalı olacaktır.

Zina Suçunun Geri Getirilmesi

Adalet bakanı, “çocuğa yönelik cinsel istismarı önlemeye yönelik, kimyasal hadım konusunu gündeme alacakları” sözlerine ilaveten, “zina suçunun geri getirilmesini de ele alacağız” şeklinde beyanda bulunmuştur. Bu sözler, yeni bir tartışmanın fitilini ateşleyecek gibi görünüyor. Zina suçu, 2004 yılında yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanununda yer almış, uzun süre uygulanmıştı. Zina, evli olan bir kadının başka bir erkekle, kocanın da başka bir kadınla cinsel ilişkiye girmesi olarak tanımlanmaktadır.4 Ceza kanunu, zina suçunu, eşler için ayrı ayrı düzenlemiştir. Kadının zina suçunu düzenleyen 440. madde, zevcenin bir erkekle (evli veya bekar) bir kez ilişkide bulunmasını suç olarak tanımlamıştır. Kocanın zinasını düzenleyen 441. maddede ise, bu suçun oluşması için, kocanın başka (bekar) bir kadınla karı-koca gibi birlikte yaşaması gerektiği belirtilmiştir. Her iki suçun takibi eşlerden birinin şikayetine bağlı tutulmuş, üç aydan otuz aya kadar hapis cezası öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesi, kocanın zinasını düzenleyen 441. maddeyi, eşler arasında eşitlik ilkesine aykırı olduğundan 23.09.1996 tarihinde, 440. maddeyi de aynı gerekçelerle, 23.06.1998 tarihinde iptal etmiştir. Bu maddelerin iptaliyle, ceza hukukumuzda zina suçuna son verilmiştir. Yeni ceza kanunu da bu suça yer vermemiştir.

Adalet bakanının açıklamalarından hareketle, zina suçunun tekrar geri getirilmesi gündemdedir. Yeni medeni kanun, eşlerden birinin (kadının veya kocanın) evlilik dışı cinsel ilişkisini, ağır kusur olarak nitelemekte, boşanma sebebi saymaktadır. Evlilik dışı ilişki, ceza hukuku açısından suç haline getirilebilir mi? Milletlerarası sözleşmelerde ve anayasada bu konuda bir engel bulunmamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi “özel yaşam ve aileyi”, 12. maddesi “evliliği”, Ek 7. protokolün 2. maddesi, “eşler arasındaki eşitlik” konularını düzenlemekte, aileyi koruma altına almaktadır.

İç hukukumuzda da aileyi korumaya yönelik çok sayıda düzenleme bulunmaktadır. Bu düzenlemelerden hareketle, yasama organı, zina suçunu geri getirebilir. Konuyu ceza siyaseti açısından değerlendirdiğimizde, “bu suçun, hangi ihtiyacın ürünü olduğunu” ve zinayı suç haline getirmenin “bu ihtiyacı karşılayıp karşılayamayacağını” sormak gerekir. Hukuk normlarının düzenleyici (önleyici/ıslah edici) özelliği bulunmakla birlikte, bunu abartmamak gerekir. Son dönemde evlilik dışı ilişkilerin artmasının sebebi, ceza kanununda zina suçuna yer verilmemesi değil, toplumdaki ahlaki yozlaşmadır. Kadını korumaya yönelik düzenlemelerin de bunda etkisi olmuştur. Eşlerin, evlilik dışı cinsel ilişkilerini (zinayı) önlemenin yolu, yeni suçlar ihdas ederek ya da mevcut olan suçların cezalarını artırmak değil, hedefle uyumlu, etkili sosyal politikalar uygulamaya koymaktır. Sonuç almak istiyorsak zor olanı (ikincisini) tercih etmemiz gerekiyor, kolayını (birincisini) tercih edersek, bu konu defalarca önümüze gelecek demektir.

Cevap Yazın